Şamil | Kategoriler | Konular

Tapu

TAPU

Mülkiyet senedi, mülkiyet belgesi. Mîrî araziye
tasarruf edenin tasarruf hakkına karşılık olarak
ödediği para. Tapu, Osmanlı Arazi Kanunnâmesi'nde şöyle
tarif edilmiştir: "Tapu, hakkı-ı tasarruf mukabilinde
verilen muacceledir ki cânib-i mîrî için memuru tarafından ahz ve
istifa kılınır." (1858 Tarihli Osmanlı Arazî
Kanunnâmesi, mad. 3) Bu tarifi şu şekilde
sadeleştirebiliriz: Tapu; tasarruf hakkı
karşılığında verilen peşin para olup, mîrî
arazi için görevli memur tarafından alınır.

Mülkiyeti devlette kalmak üzere yararlanma hakkı
köylülere verilen arazilere mirî arazi veya arazi-i memleket denir.
İşte tapu terimi Osmanlılarda ilk olarak bu arazilerin
şahsa verilmesi sırasında peşin olarak alınan
para anlamında kullanılmıştır. Özellikle çeşitli
yüzyıllarda çıkarılan "arazi kanunnâmeleri"nde
bu tabire çokça rastlanır. Bu arada mislî tapu (tapuy-u misl)
şekliyle bir uygulaması da vardır. Meselâ; 987/1567
tarihinde Yavuz Sultan Selim devrinde çıkarılan iki maddelik
arazi kanununda şu şekilde kullanılmıştır:

1- Ölen bir erkeğin mîrî arazisi, erkek
çocuklarına meccânen (bir bedel ödemeksizin), kız çocuklarına
ise mislî tapu ne intikal eder.

Burada mislî tapu; arazinin miktarını, dönümünü,
sınırlarını ve bulunduğu yere göre verimlilik
derece ve kıymetini bilen tarafsız bilirkişinin tayin
edeceği muayyen bir bedel karşılığında
intikal, anlamına gelir.

2. Anadan intikal eden arazi erkek çocuklarına
mislî tapu ile intikal eder.

Bundan daha önce Murat Hüdavendigâr tarafından
çıkarılan arazi kanununda ise; ölen bir erkeğin mîrî ve
vakıf arazisinin yalnız erkek çocuklarına intikal
edeceği, kız çocuklarına veya başka mirasçılara
bu çeşit arazilerden miras geçmeyeceği ifade edilmiştir.
Burada mislî tapu terimine rastlanmaz (Hamdi Döndüren, Delilleriyle
İslâm Hukuku, İstanbul 1983, 574, 575)

Osmanlı Devletindeki uygulamada tapu kelimesi
"tapu hakkı" şekliyle; mîrî ve vakıf araziyi
mislî tapu ile tasarruf etme hakkına sahip olma hakkını,
"tapu hakkı ashabı" ise; mîrî ve vakıf araziyi
mislî tapu ile almak hakkına sahip olan kimseleri ifade eder. Mîrî
arazinin mirasçılara bedelsiz kalmasına "intikal",
bir bedel yani peşin kira bedeli verilmesi işlemine ise
"tefvîz" denir. (Ali Himmet Berki, Miras ve Tatbikat,
İstanbul 1947, 137 vd.; Hamdi Döndüren, a.g.e., 576, 577; Ahmet
Akgündüz Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı,
Diyarbakır 1986, 960, 980).

Osmanlı döneminde araziler genel olarak beş
kısma ayrılmıştır. Mülk, mîrî, vakıf,
metrük ve mevat (ölü).

Mülk arazi sayılan yerler menkul mallar gibi
alınıp satılan ve her çeşit tasarrufa konu olan
araziler olup, bunların intikalinde şer'î feraiz hükümleri,
alım satım ve kiralanmasında fıkıh
kitaplarının "büyü" ve "icâre" konularında
açıklanan hükümler uygulanır. Öşür ve harac arazileri
ile, mîrî araziden şer'î müsaadeye bağlı olarak, mülk
olarak tasarruf olunmak üzere şahıslara temlik edilen araziler,
köy ve kasaba işlerinde bulunan arsalar, köy ve kasaba kenarında
bulunup meskenlerin tamamlayıcısı sayılan en çok yarım
dönüm kadar yerler bu niteliktedir.

Kuru mülkiyeti İslâm Devletinde olan mîrî
araziler şu şekilde ortaya çıkar. Bir ülke fethedilince
arazileri kimseye verilmeyip beytülmal için alıkonulan veya fetih
sırasında ne şekilde işlem
yapıldığı bilinmeyen yahut mülk araziden yani öşür
ve haraç arazisinden maliklerinin mirasçı
bırakmaksızın ölümüyle devlete geçen ve yine mülk
araziden zamanın geçmesiyle mâlikleri meçhul kalan veyahut rakabe
ve mülkiyeti devlette kalmak üzere ihya olunan mîrî arazidir (Ali
Himmet Berki, a.g.e, 132, 164).

İslâm'da, devlet başkanı fethedilen
toprakları dağıtmak veya dağıtmayıp eski
sahiplerinin mülkiyetinde bırakarak harac almak yahut mülkiyetini
devlette bırakıp yalnız yararlanma hakkını
şahıslara vermekte serbesttir. İşte İslâm
devleti bu sonuncu şıkkı tercih ederse "mirî
arazi" statüsü ortaya çıkar. Bunlar önceleri devletin yetki
verdiği kişilere, önce toplu bir bedel, sonra da yıllık
bedel ödemek suretiyle onlardan teslim alınır ve tasarruf
edilirdi. Devletin yetki verdiği kişiler önceleri sahib-i arz
denilen timar ve zeâmet sahipleri idi. Sonraları bunların
yerini mültezim ve muhassıllar almıştır. Timar
sisteminin aslı Selçuklularda Nizamülmülk tarafından kurulan
askerî ikta sistemidir. Timar; devletin, mîrî araziden belirli bir kısmın
yıllık gelirinin tamamını veya bir
kısmını, belli hizmetler
karşılığında bir şahsa tevcih etmesidir.
İltizam borç altına girmek, devlet hazinesine ait gelirlerin
bir bölümünün tahsilini bedel karşılığı taahhüt
etmek demektir. Mültezim de bu işi yapan kişidir. Mültezime
Abbasiler devrinden itibaren zaman zaman rastlanır. Bunlar bir kasaba
veya köyün vergisini (a'şâr ve rusumatını) kendine
toplamak üzere devlete peşin olarak para veren kimselerdir.
Muhassıl ise belirli bir yerleşim merkezinin vergilerini
toplamak ve orada nizamı korumak üzere görevlendirilmiş
memurdur.

İşte 1274/1848 tarihli Osmanlı arazi
kanunu önceki idarî ve toprak sistemlerinde yapılan reformları
da dikkate alarak, mîrî arazi sahipleri için "tapu
senedi"nden şu şekilde söz etmiştir: "...
sonradan bunların ilgası hasebiyle şimdi devlet
tarafından bu hususa memur olan kimsenin izin ve tefvzi ile tasarruf
olunup, tasarruf edenlerin eline yukarısı mühürlü tapu
senetleri verilir" (madde, 3).

Burada sözü edilen tapudan maksat, mîrî araziyi
tasarruf hakkına karşı verilen peşin ücrettir.
İslâm fakihleri bu tasarrufa "fasit kira akdi" demiştir.
Burada iki ücret söz konusudur. Birincisi peşin olarak ödenen
tapu, ikincisi çeşitli zamanlarda çift akçesi, öşür, zemin
kirası veya mukataa (yer için belirlenen kira bedeli) gibi adlarla
ödenen yıllık ücrettir. Bunlar da ya peşin ödenen, yahut
da çıkan ürünün, bir kısmı ile ödenen harac niteliğindedir.
Fakihlerin bu akde "fasit kira akdi" demeleri, kira süresinin
belirsiz olması yüzündendir. Çünkü bir kira akdinde ücret karşılığı
elde edilecek yararlanma belli olmalıdır, gayri menkullerde ise
bu belli oluş, kira süresinin belirlenmesiyle gerçekleşmektedir.
Mîrî arazinin tasarruf hakkı alınırken süre belirlenmediği
için kira akdi fasit ve feshi kabil olduğu halde, kanun feshi
yasakladığı için, hak sahibi araziyi üç yıl
boş bırakmadıkça akit feshedilip toprak elinden alınamaz.
Tasarruf sahibi vefat edince, mîrî arazi, arazi kanunu hükümlerine
göre varislere intikal eder. Tasarruf hakkı sahibi
toprağın kuru mülkiyetine (rakabe) sahip olmadığı
için bunu satması da mümkün değildir. Tasarruf edenin böyle
bir toprağı satması (ferağı) gerçekte bedel karşılığında
tasarruf hakkını başkasına bırakmak, başka
bir deyimle kiraladığı araziyi bir başkasına
kiraya vermektir (bk. Ali Haydar, Şerh-i Cedid li Kanuni'l-Arâzî,
İstanbul 1321, 36 vd).

Mîrî arazi bazı durumlarda kuru mülkiyeti ile
birlikte "sahih temlik"le başkasına
devredilebilmektedir. Ali Haydar Efendi (ö. 1355/1936), usulüne uygun
gerçek temlikin dört şekli olduğunu belirtir. Bunlar şöyledir:

1) Satın almak: Böyle bir satışın
geçerli olması için devletin malî sıkıntı içinde
olması ve satışın değer fiyatı (emsal-rayiç
bedel) üzerinden yapılmış bulunması gerekir.
Eğer devletin mali sıkıntısı yoksa
satış, rayiç bedelin iki katına yapılırsa akit
geçerli olur. Diğer yandan devlet malı, yetim malı ve
vakıf mallarının rayiç bedelden fahiş gabin
ölçüsünde düşük satılması halinde satım akdinin
geçerli olmadığı esası kabul edilmiştir (Ali
Haydar, Düraru'l-Hukkâm, İstanbul 1330/1912, I, 589, Mecelle, Mad.
370; Hamdi Döndüren, İslâm Hukukuna Göre Alım Satımda Kâr
Hadleri, Balıkesir 1984, 152 vd.; Hayreddin Karaman, Mukayeseli
İslâm Hukuku, İstanbul 1991, 75).

2) Bedelsiz temlik: Ebû Yusuf'a (ö. 182/798) göre,
İslâm Devlet Başkanı, hakkı olan kimselere beytülmalden
hibe ve ihsanlarda bulunabilir. Buna göre, onlara verilen topraklar
kendilerinin mülkü olur. Beytülmalden hakkı olan kimseler ise
imamlar, müezzinler ve Kur'an-ı Kerim'le ilgili bilgileri öğretenler
ve benzerleridir. Başlangıçta, bunlar yaptıkları
hizmetlere karşılık ücret alamadıkları için
maîşetlerinin sağlanması beytülmale ait bulunmaktadır.
Şu halde bu temlik de sonunda toplum yararına dönmektedir. Diğer
yandan Şafiîlerde işin başından, Hanefi"lerde
ise müteahhirûn (sonraki fakihler) döneminden itibaren imamlık, müezzinlik,
müftülük, Kur'an öğreticiliği gibi dinî mesleklerin ücret
karşılığında yapılabileceğine fetva
verilmiştir (bk. el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi, Beyrut 1394/1974,
IV, 184; el-Fetâvâ'l-Hindiyye, IV, 448; el-Mâverdî,
el-Âhkâmü's-Sultâniyye, Kahire 1298, 210; İbn Kudâme, el-Muğnî,
VI, 5, VII, 317).

3) Giderinin ve külfetinin gelirinden fazla olması
sebebiyle satış.

4) Harap olmasından korkulduğu için satılması
(Ali Haydar, Şerh-i Cedîd, 19 vd.; Karaman, a.g.e. III, 75,76) .

Günümüz beşeri hukuklarında tapu terimi,
gayri menkuller üzerindeki mülkiyet hakkını herkese
karşı öne sürebilmek ve mülkiyet hakkında açıklığı
sağlamak amacıyla o resmî makamlarca düzenlenen gayri menkul
mülkiyet belgesini ifade etmektedir. Menkullerde zilyetlik, mülkiyet
hakkını ifade edebilirken, gayri menkullerde tapu siciline
kayıt ve o malikin eline belge verilmesi usulüne ihtiyaç duyulmuştur.
Kadastro, imar plânlı gibi düzenlemeler sonucu devletin resmî
tescil teşkilatı kurması hakları güvence altına
alır, aldanmaları önler, açıklığı
sağlar ve anlaşmazlık halinde mahkemede ispat
kolaylığı sağlar. Bu yüzden menkul ve gayri menkuller
üzerinde yapılacak satış, kira ve irtifak hakkı
tesisi gibi hak ve tasarruflar tarafların icap ve kabulü ile meydana
geliyorsa da İslâm Devleti "İstihsan" prensibine
dayanarak tapuya tescil, nüfus kayıtları tutma, trafik sicili
gibi düzenlemeler yapabilir.

İslâm'da Tapu Tescilinin Tarihçesi

Hz. Ömer (ö. 23/643) devrinden itibaren gayri
menkullerin ve özellikle tarım topraklarının
ölçülmesine ve kaydedilmesine önem verilmiştir. Ancak bu ölçüm
ve kaydın amacı aynî haklara açıklık veya güven
kazandırmaktan çok, vergi yükümlülüklerini belirtmektir (Ebû
Yûsuf, Kitâbü'l-Harâc, Kahire 1352, 26 vd. 36 vd.).

Tapu sicilinin ilk nüvelerine Germen hukukunda rastlanır.
II. yüzyıldan itibaren gayri menkuller için sicil tutulduğu görülür.
Tapu tescil sistemini modern anlamda ilk düzenleyen kanun 1872 tarihli
Prusya Kanunudur (Saymen-Elbir, Türk Eşya Hukuku Dersleri,
İstanbul 1963, 127-129, 140 vd.; Oğuzman-Seliçi, Eşya
Hukuku, İstanbul, 1978, 138 vd).

Osmanlılarda Fatih Sultan Mehmed ve özellikle
Kanunî Süleyman ile I. Ahmet devirlerinde yapılan büyük arazi yazımlarına
ait siciller dikkate alınırsa tapunun Anadolu ve Rumeli
topraklarında oldukça eski olduğu söylenebilir. Ancak bu
tescillerin amacının açıklık ve güveni sağlamaktan
daha çok Devletçe benimsenen toprak sistemini kayıt altına
almak olduğunu belirtilmesi gerekir.

Osmanlılarda Arazilerle İlgili Kayıtlar

Mecelle'nin 1737'nci maddesinde; "sultan berâtı
ve padişah defter kayıtları tezvirden emin olmakla ma'mûlün
bihtir" denilir. Bununla merkezde resmen tutulan ve doğuluğundan
şüphe edilmeyen kayıtlara göre amel etmenin gerekli olduğu
belirtilmek istenmiştir.

Osmanlıların ilk zamanlarından beri,
özellikle Kanunî ve III. Murat Han devirlerinde güvenilir kâtiplere,
imparatorluğun köy-şehir, münbit arazi, mer'a, orman, kışlak,
yaylak vb. araziler dikkat ve itina ile yazdırılmış,
bu defterler padişah mührü ile de tasdik edilmiştir. 1301/1884
tarihinde "Defâtir-i Cedde" denilen bu hâkân defterlerinin
sayısı 970'e ulaşmıştır. Bunlar güvenilir
ellerde ve çok güvenli mahzenlerde saklanmıştır.

Bir arazide şer' ve kanun yoluyla bir
değişiklik meydana gelse padişah mührü ile tasdikli bir
fermana dayanarak ve sadece Tevkiî Efendinin kendine mahsus yazısıyla
bu defterlerdeki hânesi tashih olunur ve altı aynı kimse
tarafından imzalanırdı. Bu tashihin dayanağı olan
ferman, duruşma zaptı, mahkeme ilâmı gibi belgeler de
ilgili dairede saklanırdı (Ömer Hilmi, Ahkâm-ı Arazi,
İstanbul, 1884, 3,4).

İşte bu kayıt usulünün sağladığı
güven sebebiyle şeyhülislamlar, başka bir delil
aramaksızın bu kayıtlarla amel edilmesine fetva
vermişlerdir.

Ancak bu defterlere kaydedilen gayri menkuller sadece
devlete ve hayır kurumlarına ait olan arazilerdir. Sened-i hâkânî
denilen belgelerle şahısların tasarrufuna verilen arazi ile
yeni şahısların mülkü olan ev, arsa, dükkan ve
benzerleri defter-i hâkânde değil, "senetler idaresi"
denilen başka bir dairede kayıt edilirdi. Bu kayıtlar
defter-i hâkânî kayıtları kadar sağlam
olmadığı için bunlarla amel olunmayacağı ifade
edilmiştir.

Tapu Tescilinin Hükmü

İslâm hukukunda menkul veya gayri menkullerin
mülkiyeti ve diğer aynî hakların kazanılabilmesi için
tescil ve resmi memurun hazır bulunması veya akde iştiraki
şart değildir. Tescilin fonksiyonu hile ve sahteciliği
önlemek, ispatı kolaylaştırmaktır. Ali Haydar Efendi
1274 tarihli Arazi Kanunun 36. maddesini açıklarken bu konuyla
ilgili şunları söylemektedir: "Mülk arazide, ev ve diğer
akarlarda defter-i hâkânî memuru meclis-i idare ve özel komisyon
huzurunda takrir vermek, satım akdinin tamam olması için
şart değildir. Denizli nâibliğinden (niyâbet-i
şer'riye) vaki bir soru üzerine Mecelle cemiyeti Hîcrî Kamerî
1305 yılında şu cevabı vermiştir: "Mülk
akarların satımı, mîrî araziler gibi sahib-i arz'ın
iznine bağlı bulunmayıp, tarafların icap ve kabulü
ile akit teşekkül eder. Bu yüzden resmî senet (satış
belgesi) olmadan da, akarı satın alanın tasarrufu hukuken
geçerlidir. Bu gibi emlâk üzerinde tasarruf hususunda hile ve sahte
muamelelere meydan vermemek için tutulmuş bir yol, bir
nizamdır..."

Mîrî arazide tasarruf hakkının
başkasına devrine "ferağ" denir. Mîrî arazide
kuru mülkiyet devlete ait olduğu için böyle bir araziyi
ekip-biçme hakkına sahip kişi arazi üzerinde kiracı
niteliğindedir. Bu yüzden onun, toprağın gerçek
mülkiyetini devretmesi mümkün olmaz. Sadece bir bedel karşılığında
veya bedelsiz olarak yararlanma hakkını devretmesi söz konusu
olabilir. Ferağ denilen bu işlem de sahib-i arz adı verilen
has, timar veya zeamet sahibinin izni veya bunların
lağvedilmesinden sonra bu görev için tayin edilen memurun izni ile
görevli memur veya heyet önünde yapılır ve siciline
kaydedilir. Buna rağmen ferağ işlemi tarafların icap
ve kabulü ve sahib-i arzın izni ile sahih olur. Bunlar bulunduktan
sonra akdin idare meclisi veya özel komisyon önünde yapılmaması
akdin batıl olmasını gerektirmez. Çünkü bu son
şekil şartı yalnızca hile ve sahtekârlıkları
önlemek içindir (Ali Haydar, Şerh-i Cedîd, 205, 208, 222).

Devlet, belli bir süre içinde tescil edilmeyen gayri
menkullerle ilgili davalara bakılmamasını isteyebilir.
Nitekim Osmanlılarda defter-i hâkânîye tescil edilmesi gerekirken
edilmeyen alım satımla ilgili davalara yine tapu senedine
yazılmamış bulunan "beslemek şartıyla mîrî
arazinin ferağı" davasını kabulden hakimler men
edilmiştir (bk. Ali Haydar, Dürer, IV, 335-336).

Sonuç olarak yalnız mülk arazilerle ilgili
düzenlemeler vahiy ve sünnetteki esaslara göre yapılırken, mîrî,
vakıf, metruk ve ölü araziler konusunda İslâm Devleti toplum
yararını gözeterek serbest düzenlemeler yapma yetkisine
sahiptir. Gerek mülk arazilerin ve gerekse serbest arazi kanunları
ile statüsü belirlenecek olan dört çeşit arazilerin
alım-satım, ferağ, kira vb. tasarruflarında İslâm
Devleti "İstihsan" prensibine dayanarak şekil
şartları belirleyebilir. Ancak bu şekil şartları
hakları güvence altına almak, hileyi önlemek amacını
taşır. Yoksa akdin rükünleri niteliğinde bulunmaz. Ancak
devletin koyacağı bu gibi şekil şartlara uymadan
muamele yapanlar bir takım haklarını kaybedebilir,
anlaşmazlık halinde bazı devlet güvencelerinden yararlanma
imkânını bulamayabilirler.

Hamdi DÖNDÜREN


Konular