Şamil | Kategoriler | Konular

Mübaşeret

MÜBÂŞERET

Bir işi, bir eylemi bizzat yapmak; teni tenine
dokunmak; cinsel ilişkide bulunmak. Bir hukuk terimi olarak mübâşeret;
bir işi araya başkasının fiili girmeksizin bizzat
yapmak demektir. Araya başkasının fiili girerse buna "tesebbüb",
yani "sebep olma, sebebiyet verme" denir.

Bir suç biri ona sebep olan, diğeri de onu bizzat
yapan iki kişi tarafından işlense, sorumluluk o işi
bizzat yapan mübaşire ait olur. Meselâ, bir kimse çalınacak
malın yerini gösterse, diğeri de bizzat çalmış olsa;
hırsız suçu mübaşereten işlemiş olur.
Dolayısıyla sorumluluk da ona ait olur.

Bu esasa göre küçük çocuk veya akıl
hastası bir toplulukla birlikte hırsızlık fiiline
katılsalar, Ebû Hanîfe ve İmam Züfer'e göre hiç birisine el
kesme cezası uygulanmaz. Ebû Yusuf (r.a)'a göre, çalınan
malı fiilen kimin çıkardığına bakılır.
Eğer küçük çocuk veya akıl hastası çıkarmışsa,
tamamından had cezası düşer; eğer bunlardan
başkası malı korunduğu yerden çıkarmışsa
had uygulanır. Küçük ve akıl hastasına bu ceza
uygulanmaz. Çünkü hırsızlıkta malı korunan yerden
dışarı çıkarmak asıldır. Ebû Hanîfe ve
Züfer'in delili şudur: Hırsızlık tek bir fiildir.
İster had uygulanabilen kişi yapsın, ister uygulanamayan
kişi, bunlardan hiç birisine had uygulanamaz. Bir suçu kasten
hareket edenle yanlışlıkla hareket edenin ortaklaşa
işlemesi gibi... (bk. el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyî', Beyrut
1328/1910, VII, 67; Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâik, Emiriyye tab'ı,
III, 211; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, Kahire 1315, IV, 220; eş-Şîrâzî,
el-Mühezzeb, Matbaatü'l-Bâbî el-Halebî, II, 277).

Birden fazla kimsenin yol kesme suçunu işlemesi
halinde ise bir kısmı yolu doğrudan kesmiş olsa, bir
kısmı da eşyayı alma, yardım etme, nakletme gibi
dolaylı yoldan suça iştirak etse, suçu topluca işlemiş
sayılırlar (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 90 vd.; İbnü'l
Hümâm, a.g.e., IV, 268; es-Serahsî, Beyrut 1398/1978, IX, 195).

Araya başka bir vasıta girmeksizin
öldürücü silâhla doğrudan ve kasten katlde kısas
cezası uygulanır. Doğrudan fakat yanlışlıkla
öldürmede ise diyet cezası uygulanır. Doğrudan
saldıranla dolaylı yoldan sebep olanın fiilleri
birleşse; ceza, suçu doğrudan işleyene (mübaşir)
uygulanır. Meselâ bir kimse ilgili makamlardan izinsiz olarak genel
yola bir çukur açsa, başka birisi bu çukura bir insanı veya
hayvanı iterek ölümüne sebep olsa diyet veya hayvanın tazmini
bu iten kimseye gerekir. Çünkü doğrudan telefe sebep olan odur.
Kuyu veya çukuru açan ise yalnız bu olaya dolaylı yoldan sebep
olmuş bir mütesebbeptir.

Yine bir kimse birisini tutsa, başka birisi de ona
vurarak öldürse, Ebû Hanîfe'ye göre yalnız öldtiren sorumlu
olur. Suçu silâhla işlemişse ona kısas uygulanır.
Çünkü direkt fail (mübaşir) odur. Tutan kimseye ise ta'zir
cezası gerekir. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel'in tercih
edilen görüşüne göre de, yalnız fiili doğrudan
işleyene had uygulanır. Ancak Şâfiîlere göre, mağduru
tutana hâkimin uygun göreceği bir süre ta'zir cezası gerekir
(es-Serahsî, a.g.e., XXIV, 185; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 275; İbn
Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, V, 322). Mâlikîlere göre, fiili doğrudan
işleyenle sebebiyet verenin fiili birleştiği zaman
kısas ikisine birlikte uygulanır. Böylece öldüren ve tutan
gerek dımanda ve gerekse kısasta ortak olur. Yine kuyuyu veya
çukuru kazanla, oraya başkasını iten ve ölümüne yol
açana birlikte had uygulanır (bk. ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî
ve Edilletuh, Dımaşk 1405/1985, VI, 247).

Fiili doğrudan işleyenle sebebiyet verenin
sonucun meydana gelmesinde etkisi eşit ve denk olursa sonuçtan
birlikte sorumlu olurlar. Meselâ bir hayvanın ölüme sebebiyet
vermesi hâlinde, onu arkadan sevkedenle üzerinde bulunanın birlikte
kusuru olunca, ikisi birlikte tazminle yükümlü olurlar (es-Serahsî,
a.g.e., II, 27 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., VIII, 354; Zeylaî, VI,
150).

Mübâşeret ibadet konusunda abdestin
bozulmasıyla etkisini gösterir. Fahiş mübaşeret hâlinde
kadının tenine dokunulması abdesti bozar. Fahiş mübaşeret
cinsel organın sertleşmesiyle birlikte vücudun sıcaklığını
önleyen herhangi bir engel olmaksızın birbirine değmesi
veya arada elbise olmaksızın, bir ıslaklık görülmese
bile erkeğin kadının tenine şehvetle temas etmesi ve
bundan dolayı da cinsel organın sertleşmesidir.
İşte bu durumda her iki cinsin abdesti bozulur.

Mâlîkî ve Hanbelîlere göre, lezzet veya
şehvet duyulması hâlinde, erkek ve kadının tenlerinin
birbirine teması ile; Şâfiîlere göre ise, erkek ve kadının
tenlerinin mücerret birbirine temas etmesi ile şehvet olmasa bile,
her iki cinsin abdesti bozulur.

Hanefîler mücerret kadına dokunmanın
abdesti bozmayacağını söylerken şu delillere
dayanmıştır. Âyette; "Yahut da kadınlara
dokunmuşsanız..." (el-Mâide, 5/6) buyurulur. Bu âyetteki
"lems" iki tenin birbirine dokunması demektir. İbn
Abbas (r.anh) ise buradaki "lems"i mecaz anlamıyla cinsel
temas olarak tefsir etmiştir. Diğer yandan Hz. Aişe'den
nakledilen şu hadis de bu anlamı desteklemektedir: "Hz.
Peygamber hanımlarından birini öper, sonra da abdest almaksızın
namaz kılardı" (Nesâî, Tahâre, 68; Tirmizî, Tahâre,
63; İbn Mâce, Tahâre, 69; Ahmed b. Hanbel, VI, 2, 10, 207). Yine
Hz. Âişe'nin rivayet ettiği başka bir hadiste bu konuda
diğer bir delildir: "Rasûlullah (s.a.s), ben onun önünde bir
cenaze gibi boylu boyunca yatmış olduğum halde namaz
kılardı. Vitir kılmak isteyince ayağıyla bana
dokunurdu" (eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, I, 196).

Şâfiîler ise, erkeğin mahrem olmayan
yabancı bir kadının -ölmüş bile olsa- çıplak
tenine dokunması iki cinsin de abdestini bozar. Kadın veya erkek
çok yaşlı olsa da hüküm değişmez, Saç, diş,
tırnak veya arada bir engelin bulunması hâlinde abdest bozulmaz.
Abdestin bozulma sebebi, şehveti harekete getiren zevk alma
ihtimalinin bulunmasıdır.

Şâfiîlerin dayandığı delil;
"Veya kadınlara dokunduğunuzda..." âyetinde geçen
"mülâmese" lafzını "el ile yoklamak veya
tenlerin birbirine değmesi yahut elle dokunmak" anlamıyla
tefsir etmeleridir. Bu, lafzın gerçek anlamıdır. Hz. Âişe'nin
rivayet ettiği öpüşmeye dair hadis-i şerif zayıf ve
mürseldir. Hz. Peygamberin, Âişe (r.anhâ)'nın
ayağına dokunmasıyla ilgili hadis ise, çıplak ayak
olmaması veya Hz. Peygamber'e ait bir amel oluşu ile te'vil
edilir.

Sonuç olarak bu açıklamalara göre rast-gele bir
dokunma veya lezzetsiz ya da şehvetsiz bir dokunma abdesti bozmaz. Çıplak
tene dokunmada şehvetin bulunması ise abdesti bozar (ez-Zühaylî,
a.g.e., 1, 276, 277).

Hamdi DÖNDÜREN


Konular