Şamil | Kategoriler | Konular

Fesh, fesıh

FESH, FESİH

Bozmak, ayırmak, hükümsüz kılmak; daha
önce yapılmış olan akdi bozup hiç yapılmamış
gibi eski haline çevirmek.

Akitlerin durumuna göre çeşitli fesih
şekilleri vardır. Bazan akit kendiliğinden münfesih olur.
Buna infisah denir. Akdin konusunun, akdi ifa imkânsız olacak
şekilde helâk olması gibi. Bazan iki tarafın iradesiyle
veya taraflardan yalnız birisinin isteği üzerine de akit
feshedilebilir. Bazan da fesih, devlet tarafından gerçekleştirilir.
Bu duruma göre, akitleri fesih şekline bakarak üç grupta toplamak
mümkündür.

I) Tek taraflı irade beyanıyla fesih:
Akitlerin bir kısmı, bazı hallerde hepsi, taraflardan
birisinin tek yanlı iradesiyle feshedilebilir. Kendisinde muhayyerlik
bulunmayan akde "lâzım", muhayyerlik bulunan akde ise
"gayri lâzım" denir. Gayri lâzım akit, tek
yanlı irade ile feshedilebilen özelliğe sahiptir. Bu çeşit
akitler taraflardan sadece birinin akdi reddetmesiyle ortadan kalkar. Lâzım
akitler ise iki taraflı irade ile veya devletin müdahalesiyle sona
erebilir. Meselâ, satım akdinde muhayyerlik şartı koyan
tarafın "akdi feshettim" demesi ile akit ortadan kalkar.

2) Yeni bir akitle fesih: Bir kısım akitler
iki tarafın anlaşmasıyla sona erer. Bu, aslında
önceki akdi, yeni bir akitle feshetmektir. İkâle buna örnek
verilebilir. İkâle, karşılıklı rıza ile bir
akdi bozmak ve akitten caymak demektir. İkâle, tarafların
razı olmadığı veya sonradan caymayı gerektiren
bazı sebeplerin ortaya çıktığı durumlarda söz
konusu olduğu için sıkıntıyı giderme
amacına yöneliktir. Hadiste; "Kim, bir müslümanın akdi
bozma teklifini kabul ederse, Allah da kıyamet gününde onun sıkıntısını
giderir" (Ebû Dâvûd, Büyû, 52; İbn Mâce, Ticârât, 26;
Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 252) buyurulmuştur. İkâlenin
fesih mi, yoksa yeni bir akit mi olduğu İslâm hukukçuları
arasında tartışılmıştır. Ebû Hanife'ye
göre, taraflar için fesih, üçüncü şahıs hakkında ise
yeni bir akittir. İmam Muhammed ve İmam Züfer'e göre mutlak
olarak fesihtir. Ebû Yusuf ise, ikâleyi yeni bir satım akdi sayar (el-Kâsânı,
Bedâyiu's-Sanâyi', V, 306; İbn Hazm, el-Muhallâ, IX, 603; İbn
Kudâme, el-Muğnî, IV, 335; Mecelle, madde, 163).

3) Devlet eliyle fesih: Bazı durumlarda akit
Devlet eliyle feshedilir. Meselâ; eşlerin nikâhın gayesini gerçekleştiremeyecek
derecede ayıplı çıkması, kadının cinsiyet
uzvunun doğuştan arızalı olması, erkeğin
iktidarsız bulunması gibi hallerde karşı eş
mahkemeye başvurarak nikâhı feshettirebilir (Hukuk-ı Âile
Kararnâmesi, madde 119 vd .) .

Nikâhta fesih; evlenme akdi sırasında mevcut
olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle
evlilik akdini bozmaktır. Evlilikte fesih sayılan
ayrılıklar şunlardır: 1) Karı kocadan birinin
dinden çıkması sebebiyle evliliğin sona ermesi, 2)
Evliliğin akitteki bir bozukluk yüzünden sona ermesi. 3) Kocanın,
karıya denk olmaması sebebiyle ayrılık .

Boşama (talak) ve fesih, ortak bir vasıf
olarak her ikisi de evliliği sona erdirir. Ancak aralarında
şu farklar vardır: 1) Talâk, bâin ve ric'î olmak üzere ikiye
ayrılır. Bâin talak evliliğe derhal son verir. Ric'î
talâkta ise, eşlerin iddet içinde yeniden birbirine dönme imkânı
vardır. Fesih ise; evliliğe dâima derhal son verir. Artık
yeni bir akit olmadan erkeğin eski karısını
evliliğe döndürmesi mümkün değildir. Tabiidir ki, bu yeni
akde engel bir hâlin de bulunmaması gereklidir. 2) Talâk halinde,
erkeğin, o kadın üzerindeki boşama hakkından birisi
veya daha fazlası eksilmiş olur. Fesih ise, boşama (talâk)
sayılmadığı için, nikâh feshedilince, boşama
sayısında bir eksilme olmaz. Meselâ, büluğ
muhayyerliği hakkını kullanarak evliliği feshettiren
kızla erkek, sonradan yeniden evlenseler, erkek üç talâk hakkına
sahip olur. 3) Talâk, genel olarak hâkimin hükmüne bağlı
olmadığı halde, fesih bu bakımdan iki durumda bulunur.

a) Hâkimin hükmüne muhtaç olmaksızın
kendiliğinden hukukî sonuçlarını doğuran fesihler.
Fesih, açık bir sebebe dayanır, takdir ve araştırmaya
ihtiyaç duyulmazsa, hâkimin hükmü olmadan sonuçlarını
doğurur. İki mahrem hısımın bilmeden evlenmesi
gibi. Durum anlaşılınca bunların derhal birbirlerini
terk etmeleri gerekir.

b) Takdir ve araştırmaya muhtaç bir sebebe
dayanan durumlarda fesih hâkimin hükmü ile sonuçlarını
doğurur. Bûluğ muhayyerliği sebebiyle nikâhı fesih
gibi. Burada daha önce velilerin nikâh akdini şefkat ve titizlik göstermeden
kıydığı ithamı vardır. Bu durum hâkimin araştırma
ve takdirine muhtaçtır. Hâkimin hükmüne bağlı olan
fesihler, hüküm tarihine kadar muteber bir evliliğin bütün
sonuçlarını doğururlar. Hâkimin hükmüne bağlı
bulunmayan fesihler ise, evliliğin devamına imkân bırakmayan
bozukluğun ortaya çıkışından itibaren hüküm
ifade eder ve evlilik ortadan kalkmış sayılır (es-Serahsı,
el-Mebsut, VI, I-54; el-Kâsânı, Bedâyiu's-Sanâyi', III, 88-229;
İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadir, III, 20-173; İbn Âbidîn,
Reddü'l-Muhtâr, II, 414 vd.; Ö.N. Bilmen, İstilâhât-ı
Fıkhıyye Kâmusu, II, 174-394; Hamdi Döndüren, Delilleriyle
İslâm Hukuku, s.340-344)

Hamdi DÖNDÜREN


Konular