Şamil | Kategoriler | Konular

Fesad, fesat

FESAD, FESAT

Bir şeyin önce düzgün, düzenli ve yararlı
iken, sonradan bu vasıflarını kaybederek
değişmesi ve bozulması (kokuşması) gibi anlamlara
gelir. Fesadın zıddı, salâh, fesad kökünden türeyen
mefsedet'in zıddı da maslahat'tır.

Fesad bir çok şey hakkında
kullanılabilmektedir. İbnu'l-Cevzî bunları şu
şekilde maddeleştirmiştir:

1) Can, beden ve istikametten ayrılan her şey
için.

2) Zat ve eşya hakkında
kullanılabildiği gibi, din hakkında da kullanılabilir
ki, din hususundaki fesad, çoğunlukla isyan veya küfür ile olur.

3) İbareler: Fesad, ibadetler hakkında da
kullanılır. Bazı ibadetler (hac, umre), fâsid olduğu
halde devam edilip tamamlanabilir. Bazıları ise (namaz vb.),
fasid olunca artık devam edilmez ve tamamlanamaz. Yeni baştan
yapılması gerekir.

4) Akitler: Akitler hukukî (şer'î)
şartlarını tamamlamadıkları zaman fasid olurlar.

5) Şehadet: Kendisiyle hüküm verilmesini
gerektirecek vasıfta ve özellikle olmayan şehadet "fasid
şehadet" olarak adlandırılır.

6) Dava: Bir dava mahkemede dinlenebilmesi için
gerekli şartları taşımıyorsa, "fasid dava"
olarak vasıflanır.

7) Söz: Bir söz eğer muntazam ve düzenli değilse,
buna "fasid söz" denir.

8) Fiil (iş): Bir iş, bir davranış,
nazar-ı itibara alınmıyor ve önemsenmiyorsa, buna "fasid
fiil" denir.

Fesad ve bu kökten türemiş olan isim ve fiiller,
Kur'an'da elli yerde geçmektedir. Tefsirciler bunları genelde yedi
anlamda toplamaktadırlar.

I) Ma'siyet: "Onlara yeryüzünde fesad çıkarmayın
denilince: "biz ıslah edicileriz ' derler..." (el-Bakara,
2/1 1).

2) Helâk: "Eğer, gökte ve yerde Allah'tan
başka ilahlar olsaydı, her ikisi de fâsid, yani helak olurdu..."
(el-Enbiya, 21/22).

"Eğer gerçek onların arzuları
doğrultusunda olsaydı, gökler, yer ve bu ikisinde bulunanlar
helak olurdu. Halbuki biz onlara, kendi zikirlerini getirdik onlar ise
kendi zikirlerinden (onlara açıkladığımız
hakikatten) yüz çeviriyorlar" (el-Mü'minûn, 23/71).

3) Kuraklık (yağmur
kıtlığı): "İnsanların, kendi elleriyle
yaptıkları yüzünden, onlara yaptıklarının
sadece bir kısmını tattıralım diye, karada ve
denizde, "fesad" ortaya çıktı. Belki,
yaptıklarının doğru olmadığını
anlar vazgeçerler" (er-Rum, 30/41); (Bugün, havanın,
suların, kısaca tabiatın toplumun, Sosyal ekonomik
yapının insanlar tarafından bozulması, kirletilmesi bu
ayetin muhtevası içinde değerlendirilebilir).

4) Öldürme (katl): "Firavn milletinin ileri
gelenleri; Musa'yı ve kavmini, seni ve tanrılarını
terkederek yeryüzünde fesad çıkarsınlar diye mi, yani
Mısır ehlini öldürsünler diye mi terk ediyorsun" dediler...
(el-A'raf, 7/127; Ayrıca bkz. Kehf, 18/94; Mü'min. 40/26).

5) Harab olma, harap etme: "Başa geçince,
yeryüzünde fesad çıkarmak için yani, ona harab etmek için
çabaladı..." (el-Bakara, 2/205; bkz. en-Neml, 27/34).

6) Küfr: "Sizden önceki nesillerin ileri
gelenleri, yeryüzünde fesad 'a, yani, küfr'e engel olmalı
değil mi idiler..." (Hûd, 1 1/1 16).

7) Sihir: "Sihirbazlar sihirlerini göstermeye başlayınca,
Musa onlara: sizin bu yaptığınız sihirdir, Allah onu
boşa çıkaracaktır. Çünkü Allah, müfsidlerin yani sihir
yapanların amelini ıslah etmez, dedi" (Yunus, 1 0/8 1) .

Yine bu anlamlara ek olarak, Fîrûzâbâdî, "Biz
ahiret yurdunu, yeryüzünde üstünlük ve fesad istemeyenlere mahsus kıldık..."
(el-Kasas, 28/83) ayetindeki fesadın, "malı haksız
yere almak" olarak tefsir edildiğini de söylemektedir. Hemen
belirtelim ki, fesad için verilen bu anlamlar, sınırlandırıcı
ve bağlayıcı olmayıp, o zamana kadar bu kelimenin
nasıl tefsir edildiğini göstermek maksadıyla
zikredilmişlerdir. Zamana ve şartlara göre, ayetlerde geçen
"fesad" sözcüğünün daha başka şekillerde
yorumlanması da mümkündür.

Fesad ve bu kökten türeyen isim ve fiiller, aynı
şekilde, hadislerde de çeşitli anlamlarda
kullanılmıştır. Anlamları çok yakın olmakla
birlikte, bunları genel olarak şu şekilde
gruplandırmak mümkündür:

a) ''Bozulmak, istikametten ayrılmak" (Bkz.
Tirmizî, Fiten, 13/27; Ebû Dâvûd, Cihad, 24), b) "Fitne ve
huzursuzluk çıkarmak (ifsad)" (Buhâri, Fiten, 21; Ebu Dâvûd,

Adâb, 37; Buhâri, Hudûd, 31; Tirmizî, Nikâh, 3),
c) "İki kişinin arasını açmak, birbirine düşürmek
(ifsad)" (Dârimî, Rikak, 7; Ahmed b. Hanbel, VI, 459. Tirmizî, Kıyame,
56); d) ''İbadetin bozulması, geçersiz olması" (Buhâri,
Ezân, 58; Vudû, 69; Salat, 15; Muvatta, Hacc, 152), e) "Akdin
kusurlu (fasid) olması" (Buhari, Hiyel, 4), f) "Bozulmak"
(Buhâri, İman, 39).

Bazı ayetlerde geçen, "yeryüzünde fesad çıkarmak"
ifadesinin ne anlama geldiği hususunda şunlar kaydedilir:

a) İbn Abbas, Hasan ve Katade'ye göre;
yeryüzünde fesad çıkarmak "Allah'a isyanı ortaya çıkarmak"
anlamına gelir. Fahreddin er-Râzı'nin naklettiğine göre
Kaffâl, bu hususu şöyle açıklamıştır: Allah'a
isyan izhar etmek, yeryüzünde fesad çıkarmak demektir. Çünkü,
şerîatler, insanlar arasına konulmuş yollar ve güzergâhlardır
(sünen); insanlar, bunlara tutunursa düşmanlıklar kalkar,
fitneler söner ve kan dökülmesi durur, neticede, yeryüzü ve bütün
insanlar sulh ve sükuna kavuşur. Eğer, bu sünnetler
terkedilirse ve herkes heva ve keyfi arzularına göre davranırsa,
anarşi ve çalkantılar kaçınılmaz olur.

b) Bu ifade, bazı ayetlerde (el-Bakara, 2/205 de
olduğu gibi), küfür ve nifak anlamına gelir.

c) Fitneyi körüklemek, savaş çıkarmak
anlamına gelir. Bunun sonucunda da, insanların düzenleri,
ekinleri, dinî ve dünyevî menfaatleri bozulur.

Görüldüğü gibi fesad, özellikle Kur'an'da,
"anarşi, bozgunculuk, istikrarsızlık" gibi
anlamlarda kullanılmaktadır. O halde Kur'an, toplum ve
insanlık için gerek dinî gerekse sosyal manada, istikrar ve
istikameti istemektedir. İslâm, toplumun istikrarını
korumak uğruna, tam istikamet üzere olmayan (fâsık) idareciye
başkaldırmama anlayışını buradan
almaktadır.

Fesad'ın sosyal ve siyasi (sosyopolitik)
muhtevasının yanında bir de, hukukî muhtevası
vardır. Bu muhteva kelimenin Kur'an, hatta sünnetteki kullanımında
mevcut olmayıp daha sonra hukukçular tarafından ona yüklenmiştir.

Hukuk doktrinlerinin doğup terminolojinin
teşekkül etmeye başlamasından sonra, Hanefi hukukçular
fesad sözcüğüne yepyeni bir hukukî anlam yüklemişler ve fesâd'ı
akdin -fer'i yönlerinde (tamamlayıcı unsurlarında) bulunan
ve akdi sıhhat mertebesi ile butlan mertebesi arasında bir
mertebeye getiren bir kusur (halel) ile- kusurlu olması durumunu
ifade için kullanmışlardır. Bu kusur, aslı noktalarda
(kurucu unsurlarda) bir aykırılık olmadığı için,
bu akit "batıl (gayri mün'akid)" sayılamayacağı
gibi, bünyesinde, akit sistemine fer'i noktalarda bir aykırılık
mevcut olduğu için "sahih" de sayılamaz. Öyleyse,
fasid akit, hukukî varlığı olmayan bâtıl akit ile
hukukî varlık kazanmış ve muteber olmuş sahih akit
arasında yer almaktadır. Zaten bu anlam, kelimenin sözlük
anlamında da mevcuttur. Nitekim, yukarıda da belirtildiği
gibi, fesad'ın sözlük anlamı, yok olma, ortadan kalkma
değil, mevcut olan bir şeydeki, değişme ve
bozulmadır. Bu itibarla hukuken yok sayılan batıl akit ile,
hukukî varlık kazandığı halde "bozuk (kusurlu)"
olan fâsid akdin ayrı ayrı hükümlere tabi tutulması, güzel
bir hukuk anlayışıdır.

Fesad teorisi Hanefi menşe'lidir. Diğer çoğunluk
hukukçular, hukuken muteber olup olmamasına nisbetle akdi, biri
"sahih (mün'akid)" diğeri, "fâsid veya bâtıl (gayri
mün'akid)" olmak üzere iki derecede ele almışlar ve akdin
gayri mün'akid olmasını, akit sistemindeki hukukî emir ve
yasaklara uyulmaksızın yapılması olarak
anlamışlardır. Hanefi doktrin ise, hukukî düzenlemeye aykırılık
şekillerini aynı derecede tutmamış, bunun yerine
aykırılığın aslı ve fer'i noktalarda
olabileceğini ve bu farklı iki durumun aynı sonuca
bağlanmasının doğru olamayacağını ileri
sürmüştür. Çünkü, uygulanacak müeyyidenin, hukukî
düzenlemeye (kanun koyucunun hukuk anlayışına)
aykırılığın derecesiyle mütenasip olması
gerekir. Buna göre, akit sistemine yalnızca fer'i noktalardan
aykırı olan, fakat esaslı noktalarda, sisteme uygun olup rükun
ve şartlarını bulunduran akdin butlan ve sıhhat
arasında bir mertebede yer alması gerekir. Çağdaş
İslâm hukukçularından Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, Hanefilerin
fesad teorisini "faydalı bir durak" olarak tavsif
etmektedir.

Müctehid imamların, fesad mertebesi konusundaki
ihtilafları, temelde, Kanun koyucunun -akitler gibi- itibarı
varlığı bulunan tasarruflar hakkındaki
yasağının (nehy) ne ifade ettiği (muktezası)
konusundaki ihtilaflarına dayanır. Diğer bir ifadeyle
ihtilaf, kanun koyucunun yasağının yorumlanmasındaki görüş
ayrılığından kaynaklanın

Bazı ekoller, özellikle Hanbeli ekolü, nehyin
yönelik olduğu noktalar arasında hiçbir ayırım
yapmaksızın, nehyin muktezasının butlan olduğunu
ileri sürmüşlerdir. Çünkü, bunlara göre yasak, yasaklanan işin
meşruluğuna mutlak olarak aykırıdır. Bu noktadan
hareketle, bu görüş sahipleri, "Faiz yiyenler, şeytan
çarpmış kişiler gibi kalkarlar. Bunun sebebi, onların;
"alım-satım da faiz gibidir" demeleridir. Halbuki
Allah, alım-satımı helâl faizi de haram kılmıştır..."
(el-Bakara, 2/275) ayetinden sonraki "Ey iman edenler, Allah'tan
korkun, eğer mümin iseniz, artık faizi bırakın "
(el-Bakara, 2/278) ayetinde geçen yasaklama sebebiyle, faizli akitlerin
batıl olduğuna hüküm vermişlerdir. Aynı şekilde,
yine hadisteki yasak yüzünden, yasak bir şarta mukterin olan akdin
bâtıl olduğuna hükmetmişlerdir (Bazı durumlarda,
akdi değil de öne sürülen şartı batıl
saymışlardır).

Hanefi ekolünde ise, bir işin
yasaklanmış olmasının, o işin aslının
meşru olmadığına delalet etmeyeceği, aksine,
yasağa rağmen işin aslının (öz) meşru
kalabileceği kabul edilmiştir.

Sebeplerinin değişmesine göre, hukukî
yasaklamanın sonuçlarına gelince:

Kanun koyucunun yasağı, genel olarak şu
şekillerde karşımıza çıkar:

a) Yasağın, yasaklanan şeyin (Menhiyyun
anh), bizzat (liaynihi) mi, yoksa dolaylı olarak (liğayrihi) mi,
çirkin (kabıh) gösteren karineler olmaksızın varid
olması: Bu şekildeki yasak, ilgili olduğu konuya
bağımlı olarak iki çeşide ayrılır: Birinci
çeşit yasak, zina, katı, şarap içme vb. gibi maddî
(hissî) fiiller hakkındaki yasak, ikinci çeşit yasak ise, oruç,
namaz, alım-satım ve kiralama gibi şer'î tasarruflar hakkındaki
yasaktır. Maddi fiiller, yapılması ve gerçekleşmesi
hukuk sistemine bağlı olmayan, yani bir hukuk sistemi
olmaksızın da bihnen ve vukua gelen işler olarak tarif
edilir. Şer'i tasarruflar ise, meydana gelmesi ve bir hukukî değere
sahip olarak yapılması, ancak hukuk sistemi dairesinde olabilen
işlemlerdir. Meselâ; oruç ve namazın, bir ibadet ve Allah'a
yakınlaşma vesilesi olması ancak, İslâm hukuk sistemi
(şer') ile olmaktadır. Aynı şekilde
alım-satımın bir takım özel şartlarla mülkiyeti
nakleden bir akit oluşu, yine hukuk sistemi sayesinde
anlaşılabilmektedir .

Hissi fiil. ser-i tasarruf ayrımı, bünyesinde
bir zorlama taşıyorsa da, özellikle Hanefi ekolündeki
fesad-butlan teorisinde önemli bir yer tutar. Usulcüler, hissi filler
hakkındaki yasağın, -eğer bu yasağın, lâzım
veya hâricî bir vasıf yüzünden olduğuna delil yoksa
yasaklanan şeyin özü itibariyle çirkinliğine ve fesadına
delalet edeceğinde hem fikirdirler. Meselâ zina, hissi
fiillerdendir, dolayısıyla zinanın yasaklanmış
olması onun özü itibariyle çirkin olduğunu gösterir.
Usulcüler arasındaki görüş ayrılığı daha
ziyade şer'î tasarruflar hakkında, mutlak olarak yani, öze mi
yoksa bir vasıfa mı yönelik olduğuna dair bir karine
olmaksızın, varid olan yasak hususundadır. Diğer bir
ifadeyle ihtilaf, hakkında bu türlü bir yasak varid olan şer'î
tasarrufun hükmünün ne olacağı konusundadır. Bu konudaki
görüşler kısaca şöyledir:

1) Şer'i tasarrufların mutlak olarak
yasaklanması, bu tasarrufların butlanına delalet eder ve
yasaklanan şeyin çirkinliği sabit olur. Bu tasarruf artık
aslı itibariyle meşru olarak kalmaya devam edemez. Şâfiî
usulcülerin çoğu bu görüştedir.

2) Böyle bir yasak tasarrufun butlanına delalet
etmez. Hanefiler ile bazı Şafiî usulcüler bu görüştedir.

3) Bu nehiy, ibadetlerde fesada delalet eder fakat
muamelatta fesada delalet etmez. Şevkanı, bu görüşü
Ebu'l-Huseyn Basrı, Gazzalî ve Razi'ye nisbet eder.

b) Yasağın, yasaklanan şeyin bizzat
kendisine veya bir parçasına (cüz'üne) yönelik olması: Meselâ;
taş atmanın alım-satım sayıldığı
(bey'u'l-hasât) sırf şeklî akdin yasaklanmasında yasak
bizzat bu fiile yöneliktir (Müslim, Buyû, 1513; Şevkânî,
Neylu'l-Evtâr, V, 147-148). Diğer taraftan, erkek hayvanın sulbündeki
veya dişi hayvanın karnındakinin satılmasına
(mezamin ve melakih) yasaklanmasında ise, yasak akdin bir rüknü ve
bir parçası olan "mebı"e yöneliktir.

Çoğunluk usulcülere göre bu şekildeki
nehiy, butlan muradifi olan fesad'ı gerektirir.

c) Yasağın, yasaklanan şeyin aslına
(özüne) değil de, ayrılmaz bir vasfına yönelik olması:
Meselâ, faizin yasaklanması böyledir. Çünkü, yasak, fazlalık
sebebiyledir; bu fazlalık ise ne satım akdinin kendisi, ne de
onun bir cüz'üdür. Aksine, akdin ayrılmaz (lazım) bir
vasfıdır. Akdin muktezasına aykırı bir
şartı ihtiva eden satım akdinin, bayram günü oruç tutmanın
yasaklanması bu kabildendir. Çoğunluk usulcülere göre bu
yasaklama, bir şeyin bizzat (özü itibarıyla)
yasaklanmasından farksızdır. Yani, fesadı gerektirir
ve yasaklanan şey, matlub olan hiç bir sonucu meydana getiremez.
Hanefilere göre ise, bu nehiy, sadece vasfın fesadını
gerektirir ve işin aslı meşru olarak kalır. Hatta, bu
vasıf giderilince söz konusu tasarruf meşrulaşır.
Hanefiler bu şekildeki tasarrufu fasid olarak isimlendirir ve ona bir
takım sonuçlar tertip ederler.

d) Yasağın, yasaklanan şeyin haricî ve
ayrılabilir bir vasfına yönelik olması: Gasbedilmiş
yerde namaz kılmanın yasaklanması böyledir. Buradaki
yasak, başkasının mülkünü haksız olarak işgal
etme sebebiyledir ki, bu sebep, namazın ayrılmaz vasfı
değildir, yani namaz başka yerde de kılınabilir. Cuma
ezanı okunurken alış-veriş yapmanın
yasaklanması da böyledir. Yani yasak, alış-verişin
özüne değil, onun dışında başka bir hususa yöneliktir
ki, bu husus; alış veriş yaparken cuma namazının
kaçırılmasıdır. Cumhur usulcülere göre, bu tür
yasaklama, yasaklanan şeyin butlanını da fesadını
da gerektirmez. Bu yasaklamaya rağmen, iş meşru olarak
kalmaya devam eder ve amaçlanan sonuçlarını meydana getirir.
Ne var ki fâili günah kazanmış olur.

Kanun koyucunun bâtıl olduğunu
belirtmeksizin bir tasarrufu yasaklaması durumunda, nehyin sonucu,
nehyin sebebine göre başka bir ifadeyle hukuk düzenine aykırılık
çeşidine göre değişiklik gösterir. Şöyle ki;

1) Kanun koyucu, bir fiili bazan, özü (asıl)
itibarıyla meşru olmadığı için yasaklar.
Çünkü bu fiil özü itibariyle çirkindir. Meselâ, zinadan neseb ve
mehir sabit olmaz, mûrisini öldüren (kâtil) öldürdüğü kişiye
vâris olamaz, yine gasbeden gasbettiği şeye mâlik olamaz. Bu
tür şeylerin yasaklanması literatürde "hissî (maddî)
fillerin yasaklanması" olarak ifade edilir. Melâkih (erkek
hayvanın sulbünde bulunan) ve mezâmınin (dişi
hayvanın karnında bulunan) satılması hakkında sünnette
varid olan yasak da bu kabildendir. Ser', bunları akde uygun
"konu" saymamıştır. Aynı şekilde, mülâmese
ve münabeze'nin yasaklanması da böyledir. Çünkü, bu tür alım-satım,
sahih rızaya delalet etmemektedir. Görüldüğü gibi, bu
akitler, kurucu unsurlarından birini kaybetmişlerdir. Bu sebeple
"bâtıl"dırlar.

2) Kanun koyucu, bazan, aslı meşru olan bir
işi yasaklar ve bu yasak Kanun koyucunun, yasaklanan işte
çirkin gördüğü ve işi kendisinden arındırmak
istediği bir vasfa yönelir. Şöyle ki, aslın meşru
olduğu açık olduğuna göre, sadece vasıf,
yasağın hedefi olarak kalmaktadır. Faizli işlemin
yasaklanması gibi. Böyle bir işlem ya satım ve ödünç
akdidir ve her ikisi de asıl itibarıyla meşrudur. Fakat bu
akitlerde, kanun koyucunun çirkin gördüğü bir vasıf
vardır ki, o vasıf akdin, "karşılıksız
bir fazlalığa" şamil olmasıdır. Satım
ve kira akdinde bazı özel şartların öne sürülmesinin
yasaklanması da böyledir. Her iki akit de asıl itibarıyla
meşrudur fakat bu akitlerde öne sürülen vasıf mesabesinde
olan şart gayrı meşrudur.

Yasaklanan akit eğer bu türden ise yani aslen meşru
ise, yasak, Hanefilere göre, bu akdin bâtıl olması sonucunu
doğurmaz. Aksine bu akit fasid olarak (yani, fer'i yönlerinde, onu
iptal edilebilir hale getiren bir kusurla kusurlu olarak) in'ikad etmiş
sayılır. Eğer bu fasid akdin iptaline bir engel çıkarsa
(mesela fasid akit sonucunda kabzedilen şey meşru başka bir
akitle elden çıkarılmışsa veya onda geri iade
edilmesine imkân vermeyecek birtakım değişiklikler husule
gelmişse), bu takdirde fasid akdin hükmü sabit olur ve artık
feshedilemez. İşte özellikle Hanefi fakihlerin fasid akdi tarif
ederken "fasid akit, aslı itibarıyla meşru, vasfı
itibarıyla gayrı meşru akittir" sözlerinin anlamı
budur. Bilindiği gibi batıl akit, hem aslı hem de
vasfı itibarıyla meşru değildir ve ona sahih akdin
sonuçlarından hiçbirisi terettüp etmez.

3) Bazan da kanun koyucu, aslen ve vasfen meşru
olan bir işi yasaklar ve bu yasağın illeti, tamamen haricî
bir durum olur. Mesela; cuma ezanı vaktinde yapılan
alım-satım hakkındaki yasak böyledir. Bu tür yasaklar,
butlan veya fesadı gerektirmez. Çünkü, alım-satım, medenî
bir akit olması bakımından temel (tabii)
unsurlarını ve kuruluş şartlarını
tamamlamıştır. Yasak ise, haricî bir sebep yüzündendir.
Bu haricî sebep de; akit yapmak uğruna, vacib olan ibadeti yerine
getirememe ihtimalidir. Böyle yasağın muktezası ise
yalnızca "dinî bakımdan haramlık"'tır.
Nitekim bir kişinin, yine alım-satım yüzünden başka
bir namazı kaçırması durumunda da aynı dini
haramlık söz konusudur. Namazın kaçırılması
"din bakımından (diyaneten)" haramdır. Ancak, bu
haramlık, bu esnada yapılan akdin sıhhatine etki etmez.
Aynı şekilde, başkasının dünür olduğu
kıza, -henüz düşünme safhasında iken- talip
olmanın, bitmemiş pazarlığa yeni bir teklifle girmenin
yasaklanması da bu kabildendir. Bu ve benzeri yasaklama
şekilleri bu şekilde alım-satım ve nikâhta
"kazâı-medenî" yönden butlan ve fesad gerektirmez, ancak
akdin kuruluş unsurları haricinde ahlâkı bir mana
sebebiyle sadece "dinî bir kerahet" gerektirir. Eğer,
nehyin illetine veya mahiyetine bakılmaksızın, her
durumdaki neh'yin sonuçları eşitlenecek olursa, "eksik akdî
mahiyet" ile "tam ve sağlam akdî mahiyet" de eşit
tutulmuş olur ki bu, hukuk mantığı
bakımından tutarlı bir yol değildir.

Butlân-fesad ayırımı bütün tasarruf
çeşitlerine şâmil değildir. Mesela, namaz, oruç, hac vb.
ibadetlerde batıl ile fasid arasında fark yoktur.
İbadetler, ya sahihtir (ve mükellefin zimmetini borçtan kurtarmıştır)
ya da sahih değildir ve borç düşmemiştir. İşte
bu durumda bu ibadete fâsid ya da batıl denir ki her ikisi aynı
anlamdadır. Bu konuda İslâm hukukçuları görüş
birliği etmişlerdir.

Medenî hukuk alanında ise, fesad-butlan
ayırımı, sadece karşılıklı borçlar doğuran
ya da mülkiyeti nakleden "mâlı akitler"de câridir. Bu
kural (söz) alım-satım, kira, rehin, havale, kısmet,
şirket, büzaraa ve benzeri akitleri içine alır. Çünkü bu
akitler karşılıklı borç doğururlar. Aynı
şekil de karz ve hibe akdi de bu çerçevededir. Çünkü, bu ikisi
mülkiyeti nakleder. Bu akitlerin hepsinde fesad, butlandan ayrılır
ve bu akitler fesada rağmen hukukî varlık kazanmış (mün'akid)
sayılır.

Aynı şekilde, butlan-fesad
ayırımı şu tasarruflarda da cârı değildir:
a) Mutlak fiilî tasarruflar b) Akit kabilinden olmayıp, talak,
vakıf, ibra, kefalet, ikrar gibi tek taraflı irade kabilinden
olan tasarruflar, (dava bundan istisna edilmiş ve onda bu
ayırımın cari olacağı öne sürülmüştür).
c) Evlenme, vekalet, vesayet, tahkim gibi mâlı olmayan akitler,
(Vekalet, vesayet ve tahkim "tevfiz akitleri"dir. Bu yüzden
bunlarda butlan-fesad ayırımı cân değildir. Ancak,
nikâh akdinde bu ayırım doktrinde
tartışmalıdır. Bk. Fasid nikâh). d) Vedia ve iâre
gibi karşılıklı borç yükleyen fakat mülkiyeti
nakletmeyen mali akitler.

Bu tasarruflarda, iki mertebe söz konusudur; sıhhat
ve butlan. Bu ikisi arasında üçüncü bir mertebe yani fesad
mertebesi yoktur. Aksine bunların butlan ve fesadı, hukuk düzeni
tarafından muteber olmadığını göstermesi bakımından
aynı anlamdadır.

Fesad sebebleri

Fesad sebebleri, genel fesad sebebleri ve özel fesad
sebebleri olarak ikiye ayrılır. Özel fesad sebeblerini bilmek
için, her akdin özel sıhhat şartlarını bilmek
gerekir. Her akdin özel sıhhat şartları farklı
olduğu için, bir akit için fesad sebebi olan bir sebep, başka
bir akdi fasid kılmayabilir. Mesela "şüyû" satım
akdini fasid kılmaz ama, rehn akdini fasid kılar. Aynı
şekilde müfsid şart, muavazalı akitleri fasid kılar
fakat hibeyi fasid kılmaz.

Genel fesad sebebleri

1) Cehalet: Hanefi doktrininde akdi fasid kılan
cehaletle kasdedilen "fahiş cehalet"tir. Fahiş cehalet
de, "çözümü güç anlaşmazlık (müşkil nizâ)"a
yol açan cehalet anlamındadır. Mesela, bir kimse, tayin
edilmeksizin sürü içerisinden bir koyun satsa, satıcı, tayin
edilmemiş olma gerekçesiyle, kötü bir koyunu vermek isteyebileceği
gibi, aynı gerekçeden hareketle müşteri iyi bir koyun
isteyebilir. Her iki tarafın tutunduğu gerekçe birbirine eşit
olduğu için bu türden anlaşmazlığın çözüme
kavuşturulması güçtür. Bu türden çözümü güç anlaşmazlığa
yol açmayan cehalet ise akde zarar vermez.

Akdi fasid kılan cehâlet genelde şu dört
hususta olur; "akit konusu olan şeydeki (ma'kudun aleyh) cehâlet",
"mali muavazalı akitlerde ıvazın, mesela, satım
akdinde semen'in mechul olması", "surenin
bağlayıcı önemi bulunan kira vb. akitlerde surenin meçhul
olması" ve "akitte şart koşulan
vesikalandırma yollarının meçhul olması mesela,
satıcı müşteriden müeccel semen için bir kefil istese,
bu kefilin belirlenmesi gerekir aksi takdirde akit fasid olur."

2) Ğarar (aldatma, kandırma): Ğararla
kastedilen, akdin mevhum ve güvenilmeyen bir duruma dayanması
durumudur. Hanefi doktrini, makudun aleyh'in aslında olan ğarar
ile evsâf ve mekadır'deki ğararı birbirinden
ayırmıştır. Makudun aleyhin aslında (özünde)
olan ğarar akdin butlanını gerektirir. Meselâ, anasının
karnındaki yavru hayvanı satmak böyledir.

Vasıf ve miktarlardaki ğarar ise akdin
butlanının değil, fesadını gerektirir. Ğarar
ile kasdedilen de daha ziyade bu ğarardır. Mesela, bir kimse,
şu kadar litre süt veriyor olması şartıyla bir inek
satarsa, bu satım fâsiddir. Çünkü, ineğin o kadar süt
vermemesi mümkündür. Ancak, ineği, "bol sütlü" diyerek
satarsa, bu bir vasıftır ve bunda ğarar yoktur. Eğer
örfe göre, inek, sütlü denecek kadar süt vermiyorsa, müşteri,
"şart koşulan vasfın olmaması"
muhayyerliği ile ak di feshetme hakkına sahiptir.

3) İkrah: İkrahın, akdi fâsid mi yoksa
mevkuf mu kıldığı hususu Hanefi doktrininde
tartışmalıdır. Ebu Hanife, ikrahın akdi fasid
kılacağını ve bu akde, diğer fâsid akitlere
terettüp eden hükümlerin terettüp edeceği görüşündedir.
Ebu Hanife'nin öğrencilerinden Züfer ise, ikrah bulunan akdin
fâsid değil, "sahih mevkuf" olduğunu ileri sürmüştür.

Fesad sebebleri arasında bunlar
dışında, bir de "müfsid şart" vardır.

Bunlar dışındaki fesad sebebleri
özeldir ve etkisi bazı akitlere münhasırdır. Mesela,
"süre tayini" satım ak dini, fasid kılar, "sürenin
tayin edilmemesi" de kira akdini fasid kılar.

Fesâdın sonucu: Fasid akdin, hanefi doktrinde mün'akid
(hukukî varlık kazanmış) akit olduğunu, fakat bununla
birlikte feshedilmesi gerekli olduğunu belirtmiştik.
İşte, fesadın sonucu, taraflardan her birinin, tek
taraflı iradesiyle akdi feshedebilmeleridir. Bazı durumlarda, fâsid
akdi hakim de feshedebilir.

Fasid akde terettüp eden hüküm, sırf in'ikad
etmesiyle değil, ancak teslim anındadır. Teslim
tamamlanıp, mebiin mülkiyeti müşteriye geçince, müşteri,
konuştukları semeni değil, mebiin kabz günündeki kıymetini
ödemek durumundadır (mecelle md. 371).

Fasid akdin feshedilebilmesi için de iki şart
vardır.

a) Makudun aleyh'in, akdin tarafları
dışındaki kişilerin makûdun aleyhte kazandıkları
hakları iptal etmemesi. Mesela, fâsid bir alım-satım
akdiyle satın aldığı malı, başka birine
sahih bir akitle satarsa, artık fasid akdin feshi mümkün olmaz. Bu
iki durumda fâsid akdin feshedilemez oluşu, her halde, "teamülün
istikrarı" ve "kazanılmış
haklarının korunması" fikrinden kaynaklanır.

Tarafların fesada razı olduklarını
söylemeleri (icâzet) sonucu değiştirmez, akit fasid olarak
kalmaya devam eder ve yine feshedilmesi gerekir. Çünkü, fesad, akit
sistemine aykırılıktan kaynaklanmıştır.

İslâm hukukunda özellikle Hanefi hukukçuların
ortaya atıp geliştirdikleri "fesad teorisi" gerçekten
çok ileri bir hukuk mantığının ve hukuk
tekniğinin bir ürünüdür. Fesad teorisi, çok ağır
boyutta olmayan kusur ve aykırılıkları içeren akdin
bir anda hukukî hayattan kaldırılmasını engelleyen ve
o akde belli oranda ve belli şartlar dahilinde sonuç doğurabilme
ve telafi edilebilme imkânı veren orijinal bir "medenî
müeyyide"dir. Hükümsüzlük sisteminde sıhhat ile butlan
arasındaki bu "ara müeyyide", sosyal şart ve ihtiyaçlara
daha kolay uyum sağlama ve hukukî münasebetlerin devamlılık
ve istikrarını sağlama açısından önemlidir.

H. Yunus APAYDIN


Konular