Şamil | Kategoriler | Konular

Talak

TALÂK

İslâm hukukunda, nikâhla kurulan evlilik bağını
çözmek, ortadan kaldırmaktır. Boşama anlamında tatlîk
şeklinde kullanılır.

İslâm'a göre evlilikten maksat, huzurlu bir aile
hayatı kurmak ve böyle bir yuvada iyi bir nesil yetiştirmektir.
Ama, böyle yüce gayelerle kurulan evliliklerin hepsinin başarıya
ulaşması mümkün değildir. Bazan ölüm ve hastalık
gibi tabii engeller, bazan da geçimsizlik, münaferet, eşlerin
birbirini sevmemesi, anlaşamama gibi eşlerden kaynaklanan
engeller evliliğin başarı ve devamına mani olur.
İslâm, evliliğin asıl gayesinden
uzaklaştığı, eşlerin bir arada huzurla
yaşamalarına imkan kalmadığı, ihtiyaç ve
zaruretlerin gerektirdiği hallerde evliliğin sona erdirilmesine
izin vermiştir. Bu izin doğrultusunda evliliğe, erkek
tarafından doğrudan ya da kadından aldığı
bir bedel karşılığında son verilebileceği
gibi, talâk hakkını elinde tutan kadın tarafından,
hakim veya hakem kararıyla da son verilebilir.

Talâkın Hikmeti:

Evliliğin huzur ve mutluluk içinde devam
ettirilebilmesi, her şeyden önce eşlerin birbirini sevip
saymalarına bağlıdır. Hemen her evlilik bu düşünceyle
kurulur. Fakat hepsinin bu hedefe ulaştığı söylenemez.
Bõyle güzel ve samimi duygularla evlenenler daha sonra mutlu olamamışlar
ve olmaları da mümkün değilse, ömür boyu bu müşterek
hayata katlanmalarının bir anlamı yoktur. Bu durumda
evliliğe son vererek ızdıraptan kurtulmaları gerekir.

İnsanı maddi ve manevi özellikleriyle ele
aldığımızda, onun her yönüyle mükemmel olmadığını
görürüz. Bu nedenle, taraflardan biri, evliliğin kuruluşunda
veya devamı sırasında bir hata, kusur yapmış
olabilir. Bu hata veya kusurların telafisi imkansız da olabilir.
Tarafların bunun cezasını bir ömür boyunca çekmeleri doğru
değildir. Öyleyse çözüm, çekilmez hale gelen evliliği sona
erdirmek, tarafların belki de mutlu olabilecekleri diğer bir
evliliğe imkan tanımaktır.

Talâkın Hükmü:

İslâm gerçekçi bir dindir. Yani hükümleri,
insan fıtratında var olan gerçekler dikkate alınarak
konulmuştur. İnsanı en iyi tanıyan Cenab-ı Hak,
bu durumlardan haberdar olduğu için, çekilmez hale gelen
evliliklerin son verilmesine müsade etmiştir: "Talâk (boşama)
iki keredir. Sonra ya iyilikle geçinmek ya da güzellikle ayrılmak
gerekir. (el-Bakara, 2/229). "Ey Peygamber! Kadınları
boşayacağınızda iddetleri vaktinde boşayın,
iddeti de sayın.." (et-Talâk, 65/1). Hz. Peygamber de
"Allah nezdinde helalin en sevimsiz olanı
boşamadır." buyurmuştur (Ebû Davûd, Talâk, 3).

Bu naslardan da anlaşılacağı gibi
talâk caizdir, mübahtır. Ancak, ihtiyaç ve zaruret halinde başvurulması
gereken bir çaredir. talakın genel hükmü bu olmakla birlikte, bu
hüküm yerine göre değişir. Meselâ, bid'i boşamalar
haramdır. Kusuru bulunmayan bir eşi usulüne uygun olarak boşamak
mekruh; dindar ve iffetli olmada eşi boşamak mendub; geçimsizlik
halinde hakemlerin gerekli bulunduğu boşama farz; sevilmeyen
eşin boşanması ise caizdir.

Talâk Yetkisi:

a- Boşama hakkı prensip olarak
erkeğindir. Evlilik hayatında yüklendiği sorumluluk ve külfet
açısından erkek buna daha layık görülmüştür. Ne
var ki, talâkın geçerli olabilmesi için erkeğin bazı
şartlara sahip olması gerekir. Bunlar, akıl ve bulûğdur.
Mükrehin (zorlanan, ölümle tehdit edilen), sarhoşun, medhuşun
(öfke halindeki kimse, talâk ehliyetine sahip olup olmadığı,
yani bunların talaklarının geçerli olup olmadığı
alimler arasında ihtilaflıdır. Hanefilere göre bunların
talakları geçerlidir.

b- Nikah akdinde şart koşulursa, talâk hakkı
kadına veya üçüncü bir şahsa devredilebilir. Talak
hakkının devredilmesine tefviz; boşama hakkı kendisine
devredilen kadına mufavvaza denir. Bu durumda kadın
istediği zaman talâk hakkını kullanabilir. Erkek dilerse,
boşama hakkını nikahtan sonra da kadına devredebilir.

Talâkın Çeşitleri:

Biçimi ve sonuçları bakımından talâk
çeşitlere ayrılır. Biçiminin Kur'an ve sünnetin
belirlediği kurallara uygunluğu açısından talâk
sünn ve bid'i olmak üzere ikiye ayrılır. Sonucunda evlilik
hayatına dönüş imkanı tanıyıp
tanımaması bakımından da talâkın ric'î ve bain
olmak üzere iki çeşidi vardır.

a- Sünnî Talâk:

Sünnî talâk (talâk-ı sünn), Kur'an ve
sünnetin talimatına uygun olan boşama biçimidir. Bu talâk
biçiminin üç temel şartı vardır. Bunlar eşin
hayız halinde bulunmaması, hayızdan temizlendikten sonra
cinsî temasın olmaması ve boşanmanın yalnız bir
talakla yapılmasıdır. İmam Mâlik, Evzaî, Sevrî ve
bir görüşünde İmam Şafiî'ye göre bir temizlik içinde
üç defa ve birbirini izleyen üç temizlik içinde üç kere boşamak
sünnete aykırı ve bid'attır. Buna göre temizlik durumunda
ve cinsi temas olmadan yapılan boşamadan sonra iddet
sayılmalı, iddetin bitiminde ikinci boşama
yapılmalı, ikinci iddet süresinden sonra da üçüncü boşama
ile evlilik sona erdirilmelidir.

Hanef hukukçular ise bir temizlik süresinde üç defa
boşamayı bid'at kabul etmekle birlikte, üç temizlik içinde
üç kere boşamayı bid'at değil sünni boşama
sayarlar.

b- Bid'î Talâk:

Kadını hayız günlerinde veya temizlik
halinde cinsi temastan sonra yahut temizlik halinde birden fazla boşamak
sünnete aykırı olduğundan bid'î talâk (talâk-ı
bid') adını alır. Bu çeşit boşama dinen haram
kılındığı için, bu yola başvuran koca günahkar
olur; buna rağmen boşama geçerlidir, hukukî sonuçlarını
doğurur.

Hanefi, Şafiî, Malikî ve Hanbelî mezheplerine
göre bid'î talâkla boşama muteberdir. Ancak, bu yola başvuran
kimse İslâm'ın koyduğu kurallara uymadığı için
günaha girer. Bu konu, aşağıdaki meselelere
benzetilmiş ve kıyas yapılmıştır:

1- Cuma namazı kılmakla yükümlü olan
kimseler, cuma saatinde alış veriş yaparlarsa, "Cuma günü
namaz için nida olunduğu zaman Allah'ın zikrine (cuma
namazına) koşunuz. Alış verişi
bırakınız" (el-Cum'a, 62/9) ayetine muhalefet
ettikleri için günahkar olurlar. Ancak, yaptıkları
alış veriş hukuki açıdan geçerlidir; satıcı
bedeli, alıcı da satılan malı almaya hak kazanır.

2- Gasbedilen bir tarla üzerinde veya gasbedilen bir
elbiseyle namaz kılma halinde, gasbdan dolayı günahkar olunur.
Buna rağmen kılınan namaz geçerlidir.

Diğer yandan, Hz. Ömer'in oğlu hayız
halindeki karısını boşamıştı. Hz. Ömer
durumu Allah Resulune arzetti. Resulullah (s.a.s) şöyle buyurdu:
"Ona emret, karısına dönsün. Sonra, onu temizlenip hayız
görünceye ve sonra temizleninceye kadar nikâh altında tutsun.
Bundan sonra da isterse tutsun, isterse birleşmeden
boşasın. İşte Allahu Teâlâ'nın
kadınların içinde boşanmasını emrettiği
iddet budur" (Buharî, Talâk, Bab 1).

Bu hadis-i şerife göre Resulullah (s.a.s)
İbn Ömer'e bid'î talâkla boşadığı
karısına dönmesini emretmiştir. Boşanan eşe dönmek
ise ancak boşamanın gerçekleşmesinden sonra mümkün
olabilir. Hatta Buharî'nin bir başka rivayetinde İbn Ömer'in
şöyle dediği belirtilir: "Karımı hayız
halinde iken boşamam, benim hakkımda bir talâk hesab
edildi" (el-Askalanı, Büluğu'l-Meram, Terc. A.
Davudoğlu, c. 3, s. 363).

Bazı şii ve Mutezile hukukçularına göre
bid'î talâk geçerli değildir. İbn Hazm, İbn Teymiye ve
İbn Kayyim de bu görüşe uymuşlardır. Bunlar şu
hadise dayanmaktadırlar: "Kim bizim emrimize uymayan bir amel
işlerse, bu amel merduddur, makbul değildir" (İbnü'l-Hümam,
Fethu'l-Kadir, c. 3, s. 24-25).

c- Ric'î Talâk:

Yeni bir nikâh akdi yapılmadan erkeğin
eşiyle normal aile hayatına dönmesine imkan veren boşama
şekline ric'î talâk denir. Ric'î talâkın başlıca
üç şartı vardır. Bunlar;

1- Boşadığı karısıyla
daha önceden fiilen evlenmiş, karı-koca hayatı
yaşamış bulunmak;

2- Hanefilere göre sarih boşama sözleriyle boşamış
olmak ve şiddet, mübalağa ifade eden bir kelime söylememiş
olmak;

3- Üçüncü boşama hakim kullanmamış
olmaktır.

Ric'î boşamadan sonra erkek eşine,
"Evliliğimizi devam ettirmek istiyorum", "Sana dönüyorum"
gibi sözle; eşini öpmesi, şehvetle yaklaşması ya da
cinsî temasta bulunması gibi fiillerle geri dönebilir.

d- Bain Talâk:

Yeni bir nikâh akdedilmeden erkeğin normal
evlilik hayatına dönüşüne imkan vermeyen boşama
şekline bain talâk denir.

1- İddet süresi içinde evliliğe dönülmeyen
ric'î boşama,

2- Nikâhtan sonra, fakat birleşmeden ve halvet-i
sahihadan önce yapılan boşama,

3- Hanefilere göre kinai sözlerle veya mübalağa
ve şiddet ifade eden sözle boşama,

4- Kadının isteğiyle bir bedel üzerine
anlaşarak boşama (muhalaa),

5- Hakim kararıyla gerçekleşen boşanma,

6- Üçüncü talâkın
kullanıldığı boşama bain talâk sonucunu doğurur.
Üçüncü talâkın kullanılması dışındaki
boşamalarda kadınla erkeğin ayrılığına
beynunet-i sugra (küçük ayrılık) denir. Bu durumda eşler
yeni bir nikâh akdiyle evlilik hayatına dönebilirler. Üçüncü
talâkın kullanılması durumunda ise eşler birbirinden
kesin biçimde ayrılır. Buna, beynunet-i kübra (büyük ayrılık)
denir. Beynunet-i kübrada kadın başka bir erkekle gerçek bir
evlilik tecrübesi yaşamadan ilk kocasıyla yeniden evlenemez.

Bain talâkın doğuracağı çeşitli
sonuçlar vardır. Buna göre,

1- Evlilik bağı sona erer.
Karşılıklı haklar düşer. Sadece iddet süresince
kadının koca evinde kalması ve nafakasının koca
tarafından sağlanması hakkı devam eder.

2- İddet sırasında kocanın ric'at
hakkı yoktur. Ancak iki tarafın rızasıyla ve yeni bir
mehirle yeniden evlenmeleri mümkündür.

3- Talâk hakkının bir bölümü kullanılmış
ve eksilmiş olur. Eğer üçüncü talâk hakkı
kullanılmışsa, bu durumda beynunet-i kübra meydana gelir.

4- Müeccel mehrin ödenmesi gerekir .

5- Tevarüse engel olur.

Talâkta Şahit Bulundurma:

Boşama ile ilgili konulara yer verilen Talâk
Suresi'nde, boşamada şahit bulundurma konusunda,
"Kadınlar iddetlerini doldurunca onları ya güzelce
evinizde tutun veya onlardan güzelce ayrılın. İçinizden
iki adil kimseyi de şahit tutun..." (65/1) buyurmaktadır.
İmam Buharde sünn talâkı, "Sünnet olan boşama
kadını temiz iken, birleşmeden boşamak ve iki de
Şahit bulundurmaktır."(Buharî, Talâk, I) şeklinde
tarif etmiştir.

Bu delillere dayanan İsnaaşeriye ve
İsmailiye mezhepleri, iki adil şahit önünde yapılmayan
boşanmanın geçerli olmadığı görüşünü
benimsemişlerdir. Buna karşılık cumhur, Hz. Peygamber
ve sahabe devrindeki uygulamalara bakarak, "Nasların hükmü
amir (emredici) değildir, şahitsiz boşama da geçerlidir"
demişlerdir. Çağdaş hukukçulardan Muhammed Ebu Zehra, boşamayı
güçleştireceği, anormal boşamaları önleyeceği,
gerektiğinde ispatı kolaylaştıracağı gerekçeleriyle,
"Eğer bize imkan verilse, boşamanın muteberliği için
şahitlerin şart olduğu görüşünü tercih
ederdik" diyerek anılan görüşün günümüzdeki önemini
ifade etmiştir (Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, c.
1, s. 310).

Boşama mehri:

Mehir, evlenirken erkeğin karısına
vermesi gereken maddî bir meblağdır. Bu, para, altın, gümüş,
ziynet eşyası, ev, tarla, dükkan, mal, mülk vb. olabilir.
Aslolan mehrin nikâh esnasında peşin verilmesi iken, kadın
kabul ederse mehrinin tamamını veya bir kısmını
te'cil edebilir. Yani, kocasının ödeme işlemini sonraya
bırakabilir. İsterse, aldığı veya
alacağı mehrin tamamını veya bir
kısmını kocasına hibe de edebilir. Erkek,
karısını boşadığı zaman, daha önce
ödememişse mehrini ödemek mecburiyetindedir. Bu mecburiyet, bir
nevi geçici boşama olan ric'î talakta değil,
boşamanın tamamen kesinleşmiş hali olan bâin talâkta
ortaya çıkar, Erkek nikahlandığı
karısını, birleşme (yatma) veya sahih halvetten önce
boşarsa, mehrinin yarısını verir. Birleşme veya
sahih halvetten sonra boşarsa, mehrin tamamını vermesi
gerekir. Birleşme veya sahih halvetten önce, kadının sebep
olmasıyla ayrılık vaki olursa, kadının mehir alma
hakkı olmaz, yani mehir düşer. Sahih halvet, kimsenin göremeyeceği
ve ansızın gelemeyeceği bir yerde nikâhlı çiftlerin
baş başa kalmalarıdır. Bu şartlar
bulunmaksızın çiftlerin bir arada bulunmasına da fasid
halvet denir. Meselâ, nikâhlı çiftlerin sokakta, insanların içinde,
kapı ve penceresi açık evde yan yana gelmeleri gibi.

Nikâh kıyılırken mehir tayin
edilmişse, böyle bir kadını boşayan kocanın
mehr-i misil (benzer mehir) ödemesi gerekir. Mehr-i misil, kadının
emsaline bakılarak takdir edilen mehirdir. Bu hususta göz önüne alınacak
ölçüler, yaş, güzellik, servet, yasadığı çevre,
akıl, dindarlık, bekarlık veya dulluk, bilgi, güzel ahlak,
sosyal ve kültürel seviye gibi hallerdir.

Yemin Kasdıyla Talâk:

Dil alışkanlığı ile her sözün
arasında "vallahi" diyen kimse, yemine niyet etmedikçe
sorumlu olamayacağı gibi, aynı şekilde yemine ve
boşamaya niyet etmeksizin "şart olsun", "boş
olsun" sözlerini kullanan kimse, bu sözleri ile karısını
boşanmış olmaz (lağv yemini gibi). Fakat bir kimse
boşama niyetiyle değil de yemin niyetiyle bu sözleri söyler ve
meselâ "şu işi yaparsam veya yapmazsam karım boş
olsun" derse, bunun hüküm ve neticesi ne olur mevzuu tartışılmıştır.
"Böyle bir yeminin mevzuu gerçekleşmediği takdirde
karı boş olur" şeklindeki fetva, sahâbe devrinden
sonra ortaya çıktığı için, bid'î talâk sayılabilir.

Yemin niyetiyle kullanılan talâk kelimesinin
hükmü mevzuunda üç görüş vardır:

1- Cumhûra göre, bu boşamanın bir
şarta bağlanması (ta'lik) kabilindendir şartı gerçekleşince
boşama da tahakkuk etmiş olur. Buna delâlet eden naslar ve
sahâbe fetvaları vardır.

2- İbn Teymiyye'ye göre yemin niyetiyle söylenen
talâk boşanma neticesi doğurmaz; fakat yemin kefareti gerekir.

3- İbnu'l Kayyim'e göre, ne boş olmayı,
ne de kefareti gerektirir. Çünkü Hz. Peygamber ve sahâbeden nakledilen
rivâyetler yemin kastıyla yapılan ta'lik'e değil, belli
bir işin neticesine göre boşama niyetiyle yapılan ta'lik'e
aittir. Yemin kastiyle olan ta'lik'in böyle bir netice doğuracağına
ait hiçbir nas yoktur. Ayrıca Hz. Ali, Şurayh ve Tavûs
"talâk üzerine yemin edip yeminini yerine getiremeyen kimseye bir
şey lâzım gelmez" diye fetvâ vermişler; buna muhâlif
bir sahâbi de çıkmamıştır.

Muhalaa:

Herhangi bir nedenle evlilik hayatını sürdürmek
istemeyen kadının kocasına ödediği bir bedel
karşılığında evlilik bağından
kurtulmasına muhalaa denir. Bu boşanma biçiminde kadın
istemediği evlilikten kurtulurken, erkek de uğrayabileceği
maddi zararı telafi ederek yeniden evlenme imkanını elde
etmiş olur.

Allah-u Teâlâ, Kur'an-ı Kerim'de,
"...Kadınlara vermiş olduğunuz bir şeyi geri
almak helal değildir. Meğer ki karı ve koca Allah'ın
çizdiği sınırlara riayet edememekten korkalar. Şayet
onların, ilahi sınırlara riayet edemeyeceklerinden
korkarsanız zevcenin kurtulmak için bir şey vermesinde ikisi için
de günah yoktur...? (el-Bakara, 2/229) buyurarak muhalaa yoluyla boşanmayı
meşru kılmıştır.

Boşamaya ehil olan erkekle boşanmaya ehil
olan kadın, aynı zamanda muhalaaya da ehildir. Cumhura göre,
muhalaa, kadının istediği üzerine kocasıyla
karşılıklı anlaşmaya bağlıdır ve
anlaşma gerçekleşince neticesi de meydana gelir. Buna
karşılık Hasan Basrî ile İbn Şîrîn boşanmanın
meydana gelmesi için hakimin hükmünü şart
koşmuşlardır.

Tefviz-i Talâk:

İslâm hukukunda, boşama hakkı prensip
olarak kocaya tanınmıştır. Bazı durumlarda
kadının talebi üzerine hâkimin de evliliğe son vermesi mümkündür.
Mahkemede boşanma sebebi olabilen haller mezhepler arasında
ihtilaflı olmakla birlikte, hastalık ve kusur, kocanın
nafakayı kesmesi, kayıplık ve hakem yoluna
başvurulmuş olması bunlar arasında sayılabilir.
Koca, hanımını mahkemeye başvurmadan bizzat
boşayabileceği gibi, vekil aracılığı ile de
boşayabilir. Yetkili kılınan vekil, hanım da olabilir.
Koca boşama yetkisini bizzat eşine vermişse, bu yetki
vermeye "tefviz" karısına da "mufavvaza"
denir. Böylece tefviz, kocanın boşama yetkisini
karısına vermesi, diye belirlenebilir. Bu vekâleten farklı
bir tasarruf olup, bundan kocanın rücû etmesi mümkün değildir.

Tefviz-i talâk'ın dayandığı
deliller. Kitap ve sünnettir. Kur'an-ı Kerim'de şöyle
buyrulur: "Ey Peygamber, zevcelerine de ki: Eğer siz dünya
hayatını ve onun zinet ve ihtişamını arzu
ediyorsanız, gelin size boşanma bedellerini vereyim de hepinizi
güzellikle salıvereyim. Eğer Allah'ı, Peygamberini ve
ahiret yurdunu diliyorsanız şüphe yok ki, Allah, içinizde
güzel hareket edenler için büyük bir mükafat hazırlamıştır."
(Ahzâb, 33/28-29). Bu ayet, Hz. Peygamber'in zevcelerinin onda olmayan
bazı zinet ve eşyayı istemeleri üzerine nâzil olmuştur.
İslâm âlimlerinin çoğunluğuna göre, karıların
dünyayı tercihinden maksat boşanmayı istemeleridir. Bu
Ayet inince Allah'ın elçisi, hanımlarını muhayyer
bıraktı, dileyen kalır, isteyen de boşanabilirdi.
Ancak ayetin hükmü karsısında Hz. Peygamberin pâk zevceleri
çok üzülmüş ve hepsi onu tercih etmişlerdir.

Hz. Âîşe (r.a)'den rivâyete göre şöyle
demiştir: "Resulullah (s.a.s) bizi muhayyer bıraktı ve
biz Allah'ı ve Resulunü tercih ettik. Bu muhayyerlik bizim
aleyhimize bir hüküm meydana getirmedi." Diğer bir rivâyette
ise "Resulullah bunu bir boşama olarak saymadı"
demiştir (Buhârı, IX, 302). Bu hadis, kadın boşama
yetkisine sahip olduktan sonra, kocasını değil de kendi
nefsini tercih ederse, bunun bir boşama sayılacağına
delâlet eder.

Koca, karısına boşanma yetkisini,
başlangıçta nikâh akdi sırasında verebilir.
Kadın, erkeğe, "Bir boşama hakkı elimde olmak
üzere seninle evlendim" dese, erkek de "O şekilde seni
karılığa kabul ettim" diye kabulde bulununca tefviz
gerçekleşir. Evliliğin devamı sırasında da
kadına boşanma yetkisi verebilir.

Ancak şunu da belirtelim ki, erkekle
kadını, boşanmada eşit duruma getiren tefviz-i talâk
hakkı, uygulamada pek az görülmüştür. Müslüman kadın,
bilinçlenip diğer haklarına sahip çıkarken tefviz-i talâk
hakkını da gözden uzak tutmamalıdır. Bu hakkı
evliliğin eşiğindeki gençlerin düşünmesi ve
ilerisini görerek sahip çıkması bazı güçlükler doğurabilir.
Daha işin başında, bunun evlenecek erkekle pazarlık
konusu yapılması, müstakbel eşlerin birbirine güvensizliği
anlamına gelebilir. Bu nedenle, konunun genel bir hak olarak ele
alınması ve nikah akdi ile birlikte doğan bir prosedüre bağlanması
daha uygudur.

Hakim Kararıyla Boşanma (Tefrik):

İslâm hukukunda boşama, prensip olarak
kocanın tek yanlı iradesiyle ve mahkeme kararına gerek
olmaksızın meydana gelir. Koca, bizzat boşayabileceği
gibi, vekil aracılığı ile de boşanabilir, ya da
karısına boşama yetkisi (tefviz) verebilir. Ancak bazı
boşanma sebepleri ortaya çıkınca, kadının da
mahkemeye başvurarak evliliğe son verdirmesi mümkündür.
Evliliğin bu şekilde sona erdirilmesine "tefrik"
denir. Bu boşanma sebeplerini dört maddede toplayabiliriz. 1- Hastalık
ve kusur, 2- Nafakayı kesmek, 3- Kayıplık, 4- Şiddetli
geçimsizlik ve pek fena muâmeleler.

1- Hastalık ve kusur: Evlilik akdi
sırasında mevcut olan veya daha sonra meydana gelen bazı
hastalık ve kusurlar nedeniyle karının boşama
davası açma hakkı vardır. Kocanın mahkemeye
başvurmadan evliliğe son verme imkânı her zaman
bulunduğu için, bu durumda onun dava açma hakkı söz konusu
olmaz. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf'a göre, kadına boşanma için
hâkime başvurma imkânı veren kusurlar beş tanedir.
Kocanın iktidarsız (innin) olması, husyelerinin çıkarılmış
bulunması, cinsiyet uzvunun kesik olması, onun büyü, sihir vb.
etkilere bağlı olması, erkeğin cinsiyetinin erkek mi,
kadın mu olduğunun belirli olmaması.

Ancak, bu kusur ve hastalıklar bilinerek
evlenilmişse, artık bunlara dayanarak boşama talebinde
bulunamayacağı konusunda görüş birliği vardır.

2- Nafakayı kesmek: Bir erkek,
hanımının maişetini sağlamakla yükümlüdür.
Koca, bunu kendiliğinden sağlarsa mesele kalmaz. Aksi halde
kadının başvurusu üzerine hâkim nafakaya hükmeder. Ancak
koca fakir olur ve hâkimin hükmettiği nafakayı ödeyecek malı
bulunmazsa durum ne olur? Acaba kadın buna dayanarak boşanma
davası açabilir mi? Bu konuda iki görüş vardır.

a- Ebû Hanîfe'ye göre, bu sebebe dayanarak hâkimin
boşamaya karar vermesi caiz değildir. Kadının
sabretmesi, gerekirse kocasının izni ile çalışması
ve kocasının nafakayı borçlanması gerekir. Kadın
borçlanma yoluyla da nafakayı temin edemezse, kocası ölseydi
ona kim nafaka verecek idiyse, ondan alır. Bunlar sonradan kocaya rücu
ederler. Delil şu ayettir. "Eğer borçlu darlık içinde
ise, o halde ona genişlik vaktine kadar mühlet vermek vardır"
(el-Bakara, 2/280).

b- İmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e
göre, kadın bu sebeple boşanma davası açabilir. Delili
şu ayettir: "Siz kadınları cayılabilir
(ric'ı) talâkla boşadığınız zaman,
iddetlerini bitirmeye yakın, onları ya iyilikle tutun veya
iyilikle boşayın. Yoksa haklarına tecavüz için zararlarına
olarak tutmayın? (el-Bakara, 2/231). Bu ayet, nafakası temin
edilmeyen kadının zorla nikâh altında
tutulamayacağını ifade etmektedir (eş-Şirazî,
el-Mühezzeb, I, 174, 175).

1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi
bu konuyu Ebû Hanife'nin görüşüne uygun olarak düzenlemiştir.

3- Kayıplık: Bulunduğu yer ve hayatta
olup olmadığı bilinmeyen kimseye "mefkûd" denir.
Hayatta olduğu halde evine gelmeyen kimseye de "gaib"
denir.

Ebû Hanîfe ve Şâfi'ye göre mefkûdun
ölümüne hükmetmek için, karısı ve malı için akranlarının
hayatı kadar bir süre beklemek gerekir. Böyle bir karar evliliğini
de sona erdirir. Gâiblik hâlinde ise, boşanma davası açma
hakkı bulunmaz.

İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre hâkim,
kocanın yeri bilinmez ve üzerinden bir yıl da geçmiş
bulunursa, kadının isteği üzerine evliliğe son verir.
Yeri bilinen gâib kocaya ise ihtar eder ve eve dönmesi için makul bir
süre tanır. Bu süre geçtiği halde dönmezse evliliğe son
verir.

4- Şiddetli geçimsizlik ve kötü muamele:

Koca, eşine karşı iyi davranmaz ve zulme
varan muâmelelerde bulunursa, karı hâkime başvurarak
boşanma dâvası açabilir mi? Prensip olarak karı,
kocanın zulmünü önlemek için her zaman mahkemeye başvurabilir.
Hâkim zulmünü önler ve ona karısına iyi muâmele etmesi
için nasiatte bulunur. Geçimsizlik her iki eşten olabilir.
Mağdur olan eş, hakem yoluna başvurabilir.

Hakem yoluyla boşanma:

Anlaşmazlığa düşen kimselerin
arasını bulmak üzere görevlendirilen kimseye "hakem"
denir. Hakem kararlarının uygulanması genellikle
tarafların rızasına bağlıdır. Hâkim kararı
ise zorla uygulanır. Hakem muamelatın pek çok konularında
söz konusu olabilir. İslâm aile hukukunda daha çok eşlerin
birbiriyle anlaşamaması halinde başvurulan bir yoldur.

İslâmda karı-koca birbirine iyi davranmak ve
iyi niyet kurallarına uymak zorundadır (en-Nisâ, 4/19),
Geçimsizlik halinde erkeğin karısına öğütte
bulunması, onu yatağında bir süre yalnız
bırakması veya te'dîpte bulunması hakkı vardır
(en-Nisâ, 4/34). Kocanın eşine iyi davranmaması hâlinde,
onun zulmünü önlemek için her zaman mahkemeye başvurma hakkı
vardır. Hâkim haksızlığı önler, karısına
karşı iyi muâmele etmesini kocaya emreder ve öğütte
bulunur. Tekerrür hâlinde hâkim onu cezalandırır. Geçimsizlik
kimi zaman her iki eşten kaynaklanabilir. Mağdur olan eş hâkime
başvurarak hakem yolu ile ara bulma veya boşanma isteğinde
bulunabilir.

Hakem tayini ile ilgili ayette şöyle buyurulur:

"Eğer karı ile kocanın
aralarının açılmasından korkarsınız, o
vakit kendilerine erkeğin ailesinden bir hakem, kadının
ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar, barıştırmak
isterlerse, Allah aralarındaki dargınlık yerine geçime,
onları uyuşmaya muvaffak buyurur" (en-Nisâ, 4/35). Bu
ayette hitap hâkimleredir. Koca, geçimi sağlamaya muvaffak
olamamışsa, eşlerden birinin hâkime başvurarak hakem
tayinini talep etmek hakkı doğar.

Hakemlerin eşlerin hısımlarından
olması daha uygundur. Çünkü eşleri iyi tanır, geçimsizlik
sebeplerini bilir ve ara bulmaları daha kolay olur. Fakat hâkimin,
hakemleri yabancı kişilerden seçmesi de mümkündür (Alûsî,
Rûhu'l-Beyân, V, 26).

Ebû Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel'e göre, eşler
özel yetki vermedikçe hakemler boşamaya karar veremez. Çünkü
onlar vekil durumunda olup verilen yetki dışına çıkamazlar.
Ayette hakemlerin yetkisi ise "ıslâh"tan ibarettir. Ancak
eşler hakemlere özel yetki vermişse, bu takdirde
boşamaları mümkündür. Evlilik düzeninin bozulmasında
kusurlu olan eşin özel yetki vermek istemeyeceği açıktır.

İmam Şâfiî'nin bu konuda iki görüşü
vardır. İlk görüşü Hanefiler gibidir. İkinci görüşüne
göre ise, ayetteki hakem, hâkim demektir. Hâkim kendine gelen davayı
tarafların rızası olmasa da hükme bağlama yetkisine
sahiptir (es-Sâbûn, Tefsru Âyâti'l-Ahkâm, I, 472).

Hakem yolu ile boşanma da tefvîz-i talâkta (kadına
boşama hakkı vermek) olduğu gibi, erkekle kadını
boşanmada eşit duruma getiren haklardandır. Ancak bu usûl,
Osmanlı İmparatorluğu uygulamasında geniş yer
bulamamıştır. Çünkü hâkimler, başvuru hâlinde
arabuluculuk (ıslâh) görevini kendileri yapıyorlardı. Hâkem
usûlü, boşama değil arabulma müessesesi olarak yaygınlaşmıştı
(eş-Şirâz, el-Mühezzeb, II, 74; er-Remlî, Nihâye, VI, 44).

1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi
hakem usûlünü geçimsizlikte kusur prensibinden hareketle Mâlikî
mezhebine göre düzenlemiştir. Konuya ilişkin 130. madde şöyledir:
"Karı koca arasında anlaşmazlık ve geçimsizlik
meydana gelip de taraflardan biri hâkeme başvurursa, hâkim iki
tarafın ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf
ailesinden hakem tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup ta hakem
olacak vasıflara hâiz olmazsa hariçten münasiplerini tayin eder.
Bu sûretle teşekkül eden aile meclisi tarafların iddia ve
savunmalarını inceleyerek aralarını ıslâha çalışır.
Bu mümkün olmadığı taktirde kusur kocada ise
aralarını tefrik eder. Kusur karıda ise mehrin tamamı
veya bir kısmı üzerine muhalaa eyler. Hakemler ittifak
edemezlerse hâkim gerekli vasıfları haiz diğer bir hakem
heyeti veya taraflara akrabalığı olmayan üçüncü bir
hakem tayin eder. Hakemlerin vereceği hüküm kesin olup itiraz
edilemez. " Aynı kararnâmenin 131. maddesinde; yukarıdaki
usûle göre olan boşanmanın bir bâin talâk sayılacağı
ve usûlüne göre tescil edileceği belirtilir.

Eşlerin hakem kararına itiraz edememesi, bu hükmün
şahitliğe değil, geçimsizlik sebepleri incelendikten sonra
hakemlerin takdirine dayanması ile açıklanır (Hukuk-ı
Âile Kararnâmesi 130. madde esbâb-ı mucibe layihası, Cerîde-i
ilmiye, yıl: 4, sayı: 34, s. 1021 vd.; Hamdi Döndüren,
Delilleriyle İslam Hukuku, İstanbul 1983, s. 398-400).

Akif KÖTEN

Hamdi DÖNDÜREN


Konular