Şamil | Kategoriler | Konular

Ehven-ı ser

EHVEN-İ ŞER

Ehven, kelime anlamı itibariyle, "daha hafif";
şer ise, hayrın karşıtı olup, "meşru
olmayan her türlü iş" demektir. Terkip olarak da ehven-i
şer, diğerlerine kıyasla zarar ve fenalık
bakımından daha hafif olan kötülük anlamında
kullanılır.

Mecelle'de, "İki şerden, daha hafif
olanı (ehven-i şerreyn) ihtiyâr olunur" (Mecelle, md. 29)
şeklinde bir genel kural bulunmakta olup, bununla anlatılmak
istenen şudur: Câiz ve meşrû olmayan iki şeyden birinin
işlenilmesi durumunda kalınırsa, bunlar arasında kötülük
ve fenalık bakımından daha az ve hafif olanı tercih
edilir. Çünkü, haram olan bir şeyi işlemek, ancak zarûretten
dolayı mübah kılınmaktadır (Mecelle, md. 21). Zarûretler
de kendi miktarlarınca takdir olunacağına göre (Mecelle,
md. 22), daha hafif olan dururken, daha ağır ve büyük bir
haramı işlemek zarûret sınırını aşmak
olur.

Aynı içerikte olmak üzere, "İki kötülükle
karşı karşıya gelince daha hafif olanı
işlenerek, büyüğünün çaresine bakılır" (Mecelle,
md. 28) ve "Daha şiddetli olan zarar, daha hafif olan zararla izâle
olunur" (Mecelle, md. 27) şeklinde iki genel kural daha
vardır ve bunların her üçü de yaklaşık olarak
aynı anlamı ifâde eder.

Bu genel kuralı, pekçok alana uygulama imkânı
vardır. Bu kuralın uygulama örneklerinden biri şöyledir:
Bir kimsenin çok değerli bir incisi yere düşüp, bir tavuk
tarafından yutulmuşsa, incinin sahibi, tavuğun
değerini ödeyerek tavuğu sahibinden satın alır (Mecelle,
md. 902). Bu durumda tavuğun sahibi, tavuğu satmamazlık
edemez. Şayet direnecek olursa, fiyatı kendisine ödenerek,
tavuk ondan cebren alınır. Kural olarak bir kimsenin
malını, rızası hilâfına satmak câiz değilse
de, burada daha büyük zararı gidermek amacıyla, daha hafif
olan zarara katlanılmış ve sözkonusu kural gereğince,
mülkiyetin dokunulmazlığı prensibine bir nevî sınırlama
getirilmiştir.

Diğer bir örnek de şöyledir: Bir kimse,
arsasını, şuf'a hakkına sahip olan komşusuna (şefi')
teklif etmeden başka birine satarsa, şefi' bu arsayı müşteriden
geri alabilir. Ancak, müşteri, böyle bir tarzda satın
aldığı arsa üzerine, bir ev yaptırmışsa, bu
durumda iki ihtimal sözkonusudur. Birincisi, ev cebren (telâfisi
olmayacak şekilde) yıkılarak arsa, müşterinin elinden
alınır ve arsaya ödediği fiyat kendisine iâde edilir.
İkincisi, şuf'a hakkına sahip olan kişi, arsayı
kendisi satın almak istemesi halinde, müşterinin
yaptırdığı evin kıymetini de ödemeye icbâr
edilir.

Birinci ihtimalde müşteri için sözkonusu olan
zarar, yaptırdığı evin, kendisine hiçbir karşılık
verilmeden yıkılması olup, ağır bir zarardır.
Çünkü, müşteri, uğradığı zararı hiç
kimseden talep edememektedir. İkinci ihtimalde ise, zarar, "şuf'a
hakkına sahip olan kişi hakkından olup, daha az para
ödeyerek çıplak alması mümkün olan bir arsayı, bir de
üzerindeki eve para ödeyerek satın alma durumunda kalması
şeklindedir.

Bu olayda iki taraflı bir zarar sözkonusudur.
Şu kadar ki, şuf'a hakkına sahip olan kişinin
uğrayacağı zarar, karşılığında hiç
değilse bir bedel bulunduğu için yani şefi' evin mülkiyetine
sahip olduğu için, bu zarar müşterinin telâfisi olmayan zararından
daha hafif (ehven) sayılmıştır.

Bu ve benzeri prensiplerle, akıl ve
mantığın rahatlıkla kabul edebileceği bir sistem
dahilinde genelde, hukukî hayata bir esneklik ve istikrar kazandırmasına
ve adil bir dengenin kurulmasına çalışılmıştır.

H. Yuns APAYDIN


Konular